Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1845/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1845/2018
SECCIÓN TREINTA J. Oral 103/2017
Jdo. Penal 23 MADRID
S E N T E N C I A Nº 68/2019
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Diego DE EGEA TORRON
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las representaciones
procesales de Humberto , de Isaac y Jacobo y por la representación procesal de Justiniano contra la
sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº de, el, en la causa arriba referenciada.
El apelante Humberto estuvo asistido de Letrado en la persona de Dña. Maria Luisa Silles Cristóbal.
Los apelantes Isaac y Jacobo estuvieron asistidos de Letrado en la persona de D. Jesus De Haro
Silvente.
El apelante Justiniano estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Pedro Luis Cejudo Verjano.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' Sobre las 20:00 horas del pasado día 17 de septiembre de 2.014, en la calle Luis López de esta ciudad, los acusados, Isaac y Jacobo , ya reseñados, adquirieron del también acusado, Justiniano , haciéndole entrega de 3.000.-€ por ellos, 13 teléfonos Samsung Galaxy S5, que tenían un valor total de 5.200.-€. Los mismos habían sido sustraídos en fecha no determinada del almacén que la cadena 'Worten' tiene en la localidad de Cabanillas del Campo (Guadalajara).

En este mismo lugar se encontraba el también acusado, Humberto , igualmente reseñado. En su caso, pretendía vender a Justiniano dos teléfonos móviles Samsung Galaxy S5 y tres tablets IPad Air de 16G, que fueron adquiridos por persona/s desconocida/s de la Cía. Vodafone mediante el mecanismo de simular fraudulentamente adquisiciones por parte de Valentín , en el caso de los teléfonos, y de la entidad 'Koch Media, S.L.', en el caso de las tablets, quienes no realizaron realmente las peticiones de entrega. En este caso el valor total de dichos teléfonos y tablets era de 2.000.-€.

Todos ellos eran plenamente conscientes del origen ilícito de todos esos teléfonos y tablets.

No se han acreditado debidamente otros extremos, en particular, que el quinto acusado, Jose Ángel , tuviese relación alguna con los trece teléfonos que fueron vendidos por Jose Ángel .

El señalamiento a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de los acusados.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: '1º.- Que debo condenar y condeno a Jose Ángel , a Isaac , a Humberto y a Jacobo como autores responsables de un delito de receptación de los arts. 298 1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas: 1º) A la pena de prisión de 15 meses y 15 días de prisión, que se impone a cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) A que paguen en un cuarto cada uno las costas procesales causadas.

2º.- Que debo absolver libremente a Jose Ángel del delito de receptación de que también venía acusado , declarando de oficio, respecto del mismo, las costas procesales causadas.

3º.- No habiéndose solicitado su comiso, dese al dinero intervenido a Justiniano , una vez firme la presente resolución, el destino especificado en el párrafo 2º del FJº 5º.' II. La parte apelante, Humberto , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

III. Los apelantes Isaac y Jacobo interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Alternativamente, que se rebajara la condena por aplicación indebida del subtipo agravado, por infracción del 298.3; que se aprecie como muy calificada la atenuante de dilaciones indebidas; que se supla la omisión de la sentencia en relación con la entrega de los 3000 euros (párrafo segundo del FJ 5º).

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

IV .- Justiniano interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Humberto interesa su absolución, aduce que el juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

En este sentido lo primero que debemos decir, discrepando de lo expuesto en el recurso, es que el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre .

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301. 3º del Código Penal , el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS.

389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).' Lo que exige el tipo penal, y así lo entiende la jurisprudencia, es tener conocimiento o, al menos, que se le representa como probable, que procede de un delito contra el patrimonio. No es preciso que sepa o conozca cómo se ha cometido éste delito. Lo que es bien distinto, discrepando también de lo esgrimido por el recurrente, a que sepa o no sepa si se trató de un hurto o de un robo, o si para acceder al lugar donde estaba se utilizó fuerza, porque ello forma parte del elemento objetivo del tipo; esto es, sólo si el bien procede de un delito, y concurren el resto de requisitos, la conducta es típica. Así, con anterioridad a la reforma operada por a LO 1/2015, si procede de una infracción que sólo alcanza la calificación de falta y no hay habitualidad, no nos encontramos ante un supuesto de receptación ( artículo 299 del Código penal ). La citada reforma, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, eliminó el artículo 299, al desaparecer las faltas. De tal forma que, en la práctica, se agrava la penalidad de esta conducta pues los delitos leves, que han sustituido a las faltas, no precisaran de habitualidad.

En el caso, es patente que los efectos procedían de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, con independencia de que no conste la calificación jurídica exacta del ilícito ni denuncia por parte del legítimo titular de los bienes. Y no es relevante que el encargado del almacén Worten de Cabañillas del Campo (donde desaparecieron los terminales móviles) dijera 'todos los días faltan teléfonos' pues, en la hipótesis planteada por el recurrente: se podría suponer que en vez de haber sido sustraídos se extraviaron o nunca llegaron al almacén lo teléfonos móviles, la conducta también seria típica y conformaría un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico pues sería subsumible en el artículo 253, en su redacción en vigor a la fecha de los hechos (LO 15/2013 , en vigor hasta el 30 de junio de 2015), que castigaba la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido. Y, en la actualidad y tras la reforma operada por a LO 1/2015, se subsumiría la conducta basa del delito de receptación, en la hipótesis planteada, en el artículo 254.1 del Código Penal , que castiga a quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena.

Y respecto delos teléfonos móviles Samsung Galaxy S5 y las tres Tablet IPad Air de 16 G, es indudable que fueron adquiridos por personas desconocidas simulando fraudulentamente que las adquirían, respectivamente, Valentín y la entidad Koch Media S.L, ilícito que estaría incluido en el Titulo XIII, delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico. Precisamente exigencia del tipo penal regulado en el artículo 298 del Código Penal 'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ...'.

Concurre por tanto el elemento objetivo del delito, pues todos los bienes procedían de un delito contra el patrimonio; sin que sea exigible que el autor de la receptación tenga que conocer cómo se cometió esa infracción, ni mucho menos su calificación jurídica.

Y también concurre el elemento subjetivo en el recurrente.

Sobre el dolo en el delito de receptación, no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, no requiere que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento que en la mayoría de los casos debe inferirse a través de una serie de indicios, en el presente caso, de la irregularidad de las circunstancias de la compra, la mediación de un precio desproporcionado con el valor real del objeto u objetos adquiridos y la clandestinidad: la compraventa se llevó a cabo en la calle, tanto los teléfonos como las tablet estaban perfectamente embaladas y en su caja original, no existió factura alaguna, ni vendedor ni comprador han acreditado dedicarse a actividades relacionadas con la compraventa de los citados objetos.

El recurso por tanto debe desestimarse.



SEGUNDO .- Los apelantes Isaac y Jacobo interesan en su recurso que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria, aducen que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en concreto en la valoración de los 13 terminales. Aduce que su valor es de 3.901 euros, frente a los 5.200 establecidos en la sentencia.

Pero su alegato no puede prosperar. Al folio 267 de las actuaciones consta el informe de tasación pericial de los 13 teléfonos móviles, a septiembre de 2014, sin IVA, valorando cada uno de ellos en 400 euros, lo que arroja un total de 5.200 euros; valoración que efectuó el perito judicial en base a criterio comparativo con valor de mercado de bienes nuevos. Dicha valoración era conocida por las partes en tanto fue unida a la causa (folio 267) y recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (folios 356 y 357). Pese a ello, no fue impugnada la pericia por los apelantes, ni propuso su defensa una contra pericia, ni siquiera interesaron la presencia del eplito en el plenario. Por tanto, la impugnación que ahora se efectúa carece de la menor consistencia y debe ser rechazada pues no incurrió el juez de instancia en ningún error al establecer el valor de los 13 teléfonos móviles.

Alternativamente, solicitan los recurrentes que se rebaje la condena por: - Aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 298.2 del Código Penal . Sostiene que deben subsumirse los hechos en el tipo básico del artículo 298.1.

El artículo 298.2 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, prevé, en su inciso primero, la imposición en su mitad superior de la pena básica prevista por el apartado primero del artículo 298 CP para el delito de receptación a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito 'para traficar con ellos'.

Concretamente, dispone el artículo 298.2 CP , que no ha experimentado modificación alguna en su descripción típica tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: 'Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años'.

El argumento no puede prosperar. La cuestión ha sido resuelta recientemente en la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, S 19-12-2018, nº 673/2018, rec. 81/2018 . Combatía el Ministerio Fiscal el pronunciamiento dictado en apelación por la Audiencia Provincial de Girona en el particular que entendió que el tipo previsto en el artículo 298.2, inciso primero, exige, si no habitualidad, si alguna reiteración, por lo que el acto ocasional o aislado de tráfico, es decir, el ánimo de realizar una venta, no colmaría dicha tipicidad.

Advertía el Tribunal Supremo que la cuestión en las Audiencias Provinciales no era unánime. De manera mayoritaria venían manteniendo las Audiencias Provinciles el criterio conforme al cual el ánimo de traficar exigido por el artículo 298.2 CP no precisa ni siquiera la realización del acto de venta, permuta u otro semejante, sino sólo el propósito de hacerlo; ni tampoco precisa de habitualidad alguna, pudiéndose desprender de la constatación de un único acto de tráfico o, incluso, de la mera posesión de diversos efectos de procedencia ilícita. Algunas otras resoluciones rechazaban la aplicación del tipo agravado ante la constatación de un único acto de venta, incluso consumado, bien por entender que como acto aislado u ocasional de venta no constituye indicio de la intención de traficar, sino ánimo propio del tipo básico; bien porque se considera que el mismo únicamente sanciona al titular del establecimiento abierto al público y no a los particulares que acuden al mismo a vender los efectos de procedencia ilícita.

Hace la sentencia referencia a los antecedentes legislativos del delito de receptación y señala que la habitualidad fue exigida por el Código Penal de 1973 (el artículo 546 bis a ) sancionaba al que con conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes se aprovechase para sí de los efectos del mismo, agravándose la pena para el reo habitual). En el Código Penal de 1995 solo subsistió la habitualidad como elemento del tipo en la modalidad de receptación de efectos procedentes de faltas contra la propiedad del artículo 299 CP , sobre la que operaba además la agravación derivada de la adquisición o recepción de dichos efectos 'para traficar con ellos', (artículo, como hemos dicho previamente, actualmente derogado).

Concluye el Supremo 'Del tenor literal del texto legal se desprende con nitidez que la habitualidad no fundamenta un tipo agravado en la receptación de efectos procedentes de delito, sino que la agravación deriva del ánimo de traficar con ellos. El artículo 298.1 CP delimita el tipo básico sancionando 'al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos'; y el artículo 298.2 CP recoge como tipo agravado la recepción, adquisición u ocultación de los efectos del delito 'para traficar con ellos'. De este modo, el fin de traficar no es el elemento del tipo básico, sino del tipo agravado, por lo que es precisa su delimitación frente al ánimo de lucro (como elemento de la receptación).

Esta Sala de casación se ha pronunciado sobre la delimitación de dicho ánimo o propósito de traficar en la STS 1583/1998 de 16 de diciembre , a la que la sentencia recurrida aludió, en la que se apoya como precedente el recurso del Ministerio Fiscal, y que ahonda en el debate que ahora se reproduce. En la misma se afirma: 'El propósito de traficar con los efectos receptados equivale en su gramatical sentido a la intención de comerciar o negociar con ellos, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil. No se precisa su efectiva realización sino el propósito de hacerlo. Ahora bien: aún dentro del puro ámbito del ánimo tendencial, un primer sector doctrinal lo refiere a un importante volumen de negocio con repercusión social; en tanto que otro sector doctrinal exige que sea un ánimo de comerciar de modo pseudo- profesional, con los bienes receptados, porque de lo contrario carecería de sentido la agravación al exigirse ya en el tipo básico el ánimo de lucro. En ambos casos el acto ocasional o aislado de tráfico, es decir, el ánimo de realizar una venta no constituiría indicio de la intención de traficar para infringir el subtipo sino del ánimo de lucro propio del tipo básico. Frente a esta tesis debe sin embargo entenderse, en consonancia con una segunda orientación de la doctrina científica, que si la finalidad de tráfico ha dejado de ser la simple manifestación del modo en que el receptador buscaba el lucro, para pasar a agravar el tipo -quedando el tipo básico reducido a una acción agotada en ella misma- no es por razones patrimoniales, ya presentes en el tipo básico, sino por razones socio-económicas: esto es, por la incidencia que en el tráfico lícito de bienes representa la introducción de los que tienen un origen delictivo. En esta dimensión socio-económica estriba el mayor desvalor de la acción, y por tanto el fundamento de la específica agravación, apreciable así siempre que tenga el sujeto intención de introducir los objetos receptados en el circuito económico general (la negrita en nuestra). Fuera de este supuesto es aplicable el tipo básico donde el ánimo de lucro, referido a cualquier ventaja, beneficio o utilidad, incluido el aprovechamiento mismo del objeto, no precisa de ningún propósito de transmisión o incorporación del efecto al tráfico general de bienes, que es como queda dicho lo propio, dentro de lo tendencial, del subtipo agravado previsto en el artículo 298 del Código Penal .

Interpretación ésta que además avala el que en el tipo del artículo 299, relativo a la receptación de efectos procedentes de faltas contra la propiedad, la habitualidad del aprovechamiento sea elemento del tipo básico, sancionado en su apartado primero, en tanto que en su párrafo segundo el propósito de traficar con los efectos origina un subtipo agravado, con aumento de la penalidad de multa prevista en aquél. Esto evidencia que la habitualidad por una parte y propósito de traficar por otra son exigencias típicas no identificables.

En definitiva: el aprovechamiento como acción nuclear del tipo de receptación exige en todo caso un ánimo de lucro, que a su vez no se identifica con el propósito de traficar. Propósito éste que se corresponde con el de introducir los objetos receptados en el circuito económico general, incluso mediante un acto único, por cuanto es independiente de la habitualidad que está referida a la reiteración en aprovechamiento lucrativo y no al modo de tráfico en que ese aprovechamiento puede, pero no necesariamente, ser realizado'.

A partir de dicha delimitación, son diversos los pronunciamientos que han concluido la existencia de tal propósito de traficar sin necesidad de vincularlo a la constatación de una habitualidad o reiteración de actos de venta. La STS 581/1999 de 21 de abril aplicó el artículo 298.2CP a un solo acto de venta. La STS 1034/2013 de 30 de diciembre , afirmó que basta para integrar el subtipo del artículo 298.2 CP 'que se vaya a revender uno solo de los efectos receptados'. Incluso se ha supuesto ese ánimo tendencial sin acreditar intento alguno de venta o transmisión de los efectos, sino en consideración a otras circunstancias concurrentes reveladoras de dicho propósito, singularmente en aquellos supuestos donde son hallados en posesión del acusado múltiples efectos de origen ilícito junto con otros indicios. Entro otras en las SSTS 1100/2010 de 13 de diciembre ; o la 1202/2011, de 15 de noviembre .

Por su parte, el auto ATS 981/2017 de 25 de mayo , reprodujo la doctrina de la ya citada STS 1583/98, de 16 de diciembre al afirmar, con remisión a ella, que el ánimo de traficar es la intención de comerciar o negociar con los efectos receptados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil, y que se aprecia dicho ánimo de traficar en casos en que se posee un efecto, proveniente de un delito, para entregarlo a tercero a cambio de una contraprestación.

En conclusión, el artículo 298.2 exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general, sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP , y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232 , 392 , 399 o 570 CP . Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación'.

En el caso, el ánimo de traficar de los recurrente se infiere del más que relevante dato del numero de teléfonos que adquirirán de Justiniano , nada menos que 13 Samsung Galaxy S5, valorados en 5.200 euros; para venderlos a terceras personas.

-Argumentan también los recurrentes que se ha impuesto incorrectamente la pena, que se ha infringido por el juez de instancia la limitación punitiva del artículo 298.3 del CP , que establece que 'en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto'. Que siendo el delito encubierto el de hurto, la pena ha de ser inferior a la impuesta, prisión de quince meses y 15 días.

El argumento también debe rechazarse, por haberse resulto en la misma sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, en sentido contrario al argumentado por los recurrentes.

Dice el Supremo en su resolución: 'De manera contante ha considerado esta Sala que la limitación penológica a la que queda supeditada la punición de los delitos de receptación, lo es en relación a la pena atribuida al delito encubierto en abstracto. Lo que se prohíbe es la superación de la pena privativa de libertad prevista para 'el delito encubierto' no para el encubridor del mismo, expresión que alude al delito originario de cuyos efectos el receptador se aprovecha, y cuya penalidad a considerar es la pena abstracta correspondiente al tipo penal, sin tener en cuenta las reducciones o incrementos de pena que alcancen al autor del mismo'.

Por tanto, siendo la limitación penológica la prevista en abstracto para el delito encubierto, la pena impuesta es correcta pues la prevista para el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal es de seis a dieciocho meses de prisión y la horquilla punitiva por aplicación del artículo 468.2º es la comprendida entre 15 meses y 1 día de prisión a 2 años de prisión.

-Consideran que debe aprecairse no como simple sino como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El juez de instancia ha tenido en cuenta para apreciar la atenuante simple el tiempo de paralización sufrido en la causa durante dice, sin especificar, más de un año, refiriéndose en el fundamento de derecho tercero a que este tiempo coincide con el de pendencia de turno de señalamiento el en Jugado Penal. Dicho periodo no es el señalado por los apelantes: desde el 10-03-2017 (recepción de la causa en el Juzgado Penal) hasta la celebración del juicio oral el 06-09-2018), sino el comprendido entre el 10-03-2017 y el 07-06-2018 (fecha en la que se señaló fecha para la celebración del juicio oral). Es decir, quince meses de completa paralización para la tramitación de unos hechos de sencilla tramitación y que datan del 17 de septiembre de 2014 por lo que se han tardado más de cuatro años en obtener una sentencia definitiva. Tiempo que justifica la apreciación de la atenuante simple pero no muy cualificada que esta Sección viene aplicando cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años.

-Por último, aceptando la Sala la argumentación contenida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia 'Sobre la responsabilidad civil', no cuestionado por la acusación, el recurso debe prosperar para acordar la devolución de los 3.000 euros a Isaac y Jacobo , pues a ellos les pertenece, no Justiniano .



TERCERO.- Justiniano , que se acogió en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar, interesa en su recurso la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra absolutoria; considera que se ha vulnerado en su caso la presunción de inocencia, alega que en todo momento creyó en la procedencia licita de lo que vendía (a Isaac y Jacobo 13 teléfonos Samsung Galaxy S5) y de lo que iba a comprar (a Humberto 2 teléfonos Samsung Galaxy S5 y 3 tablets IPad Air de 16 GB).

Nos remitimos en relación con este recurrente a lo que hemos dicho ya respecto al elemento subjetivo del delito para Humberto , pues le es de aplicación. Además, añadimos que en caso del recurrente se refuerza su pleno conocimiento de la procedencia ilícita tanto de lo que compraba como de lo que vendía pues era el nexo de unión entre todos los implicados en el hecho; con el concertaron la cita los acusados, en su vehículo Seat Córdoba con matrícula Q....HK los teléfonos y las Tablet, y en el bolsillo del pantalón todo el dinero incautado. Es evidente que tales hallazgos exigen una explicación plausible, que no se ha ofrecido por el recurrente.

Procede desestimar su recurso .



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Isaac y Jacobo contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2018 por el Juzgado penal nº 23 de Madrid en la causa referenciada, que les condena como autores de un delito de receptación agravado, sentencia que REVOCAMOSPARCIALMENTE en el único particular de acordar que la cantidad de 3.000 euros les sea restituida. Mantenemos el resto.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Humberto , y por la representación procesal de Justiniano contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2018 por el Juzgado penal nº 23 de Madrid en la causa referenciada, que les condena como autores de un delito de receptación agravado, sentencia que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.