Sentencia Penal Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 55/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000068/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
Recurso de Apelación Nº 55/2019 seguido por delitos de explotación y corrupción de menores, acoso sexual
sobre menor de 16 años y tenencia de pornografía infantil, interpuesto por el acusado Pedro Francisco , cuya
solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Susana
Hernández Hernández y dirigido por el Letrado D. Francisco José Andújar Ramírez, contra la sentencia dictada
con fecha 16 de mayo pasado, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento
Abreviado Nº 19/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado Nº 19/2018, con fecha 16 de mayo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS 1º.- En fecha no precisada del mes de junio de 2016 la menor Salome , nacida el NUM000 /2001, que contaba, por lo tanto, con14 años de edad, respondió a un anuncio insertado por el acusado, Pedro Francisco , en una página web de contactos, ' DIRECCION002 ', tal respuesta la hizo la menor a través de su dirección de correo electrónico, DIRECCION000 , tras lo cual pasados unos días, la menor facilitó a aquel su número de teléfono móvil, NUM001 , manteniendo ambos desde ese momento numerosas conversaciones por whatsap, utilizando el acusado su teléfono móvil NUM002 , habiendo tenido lugar igualmente contactos por skype.

En el transcurso de dichas conversaciones el acusado conoció que su interlocutora citada Salome , era menor, constando que él mismo le preguntó por su edad contestando la citada que tenía 14-15 años, pese a lo cual el acusado, guiado por ánimo libidinoso conminó a la menor a que le remitiera archivos -fotografías y videos- en los que se mostrara en actitud explícitamente sexual, quitándose la ropa, apareciendo desnuda e incluso, masturbándose, manteniendo una relación de dominación sobre la menor en la que pretendía que esta adoptase una posición de sumisión, a modo de relación sadomasoquista, llegando la menor a acceder a numerosos requerimiento del acusado.

Así la menor Salome , conminada por el acusado, llegó a enviarle a través de whatsapp numerosas fotografías y algunos vídeos en los que se mostraba semidesnuda o desnuda y en las posiciones y acciones que le indicaba aquel, habiendo mantenido ambos comunicaciones mediante video-llamada por skype en las que la menor se desnudó completamente a petición del acusado, quien le conminó a que se masturbase y se colocara en determinadas posiciones de cariz sexual.

El acusado llegó a enviar a Salome una fotografía de índole sadomasoquista en la que aparecía una joven desnuda, maniatada y amordazada en el maletero de un vehiculo, preguntándole a la menor si le gustaría que él mismo le hiciese eso a ella; le inquirió sobre si había leído el libro '50 sombras de Grey', le remitió archivos de audio en los que le imponía realizar determinadas acciones a la menor, dándole ordenes a fin de que le enseñara las 'tetas', diciéndole frases del siguiente tenor 'te quiero ver desnuda con las bragas en la boca' 'que te ates las tetas con una cuerda' 'me gusta que me obedezcas, acatarás mis ordenes, ¿quieres que te castigue?' 'bájate las bragas, abre tus piernas ahora mismo, quiero ver ese coño que tienes, enséñamelo ¿, quiero que te desnudes y me mandes un video desnuda....con una pinza en la lengua, haz lo que te he dicho, obedece ya¡' 'Foto sin camiseta...ahora tocándote una teta...y hazte una foto en la que se te vea el culo...foto de rodillas...mete tu mano en el bikini...di dos veces soy obediente, te obedeceré a ti'.

La menor Salome , en ciertos momentos, seguía, 'dada su edad e inmadurez' el juego que el acusado le proponía, preguntando al mismo qué le haría cuando se vieran o como quería que apareciese en las fotos y videos que le enviase, conminándole el acusado a realizar aquello que le ordenara y explicándole abiertamente como sería su encuentro personal con ella con expresiones tales como las que seguidamente se mencionan, atendidas por Salome con las que igualmente se acotan entre paréntesis, 'Te ataría, te vendaría los ojos, te ataría a la cama, en forma de cruz, cada brazo y cada pierna a una pata de la cama' 'eres virgen anal? (que es eso?) Si te han penetrado por el culete...querrás que use consoladores? O sólo las manos? (lo que tú quieras) eres virgen(que es?) es que el consolador te desvirgaría (qué es qué?)' 'te dejaré desnuda ante mí como debe ser una sumisa...' 'tengo que ir a comprar las esposas...' 'mejor sería si pudieras ser sumisa real, en mi piso...te compraría ropa de sumisa..si te tuviera delante te pellizcaría tus pezones..' Consta que el acusado intentó en varias ocasiones convencer a Salome para tener un encuentro personal a fin de llevar a cabo las prácticas sexuales que habían sido objeto de sus contactos por whatsapp y skype, bien en su propio domicilio, para lo que le indicó donde vivía, que medio de transporte público tenía que tomar y en qué parada tenía que apearse, bien en un parque, sin que la menor accediera a ello. Y pese a que ella intentó en ocasiones un distanciamiento del acusado, este trató de impedirlo, poniéndose reiteradamente en contacto con aquella con la finalidad de conseguir que Salome le remitiera nuevos archivos de fotografías y vídeos de índole sexual y accediera a mantener encuentros personales con él.

Por Auto de 29 de septiembre de 2016 se autorizó la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en C/ DIRECCION001 , NUM003 , planta NUM004 , puerta NUM005 , de Zaragoza, así como de sus anexos - garage y trastero-, el acceso a la información contenida en los dispositivos de telefonía e informáticos que se localizarán y a las cuentas de correo electrónico y espacios de almacenamiento virtual, habiéndose llevado a cabo la entrada y registro en la misma fecha, interviniéndose un teléfono móvil Samsung Galaxy S4, que portaba el acusado en el momento de su detención, un ordenador portátil Sony Vaio con su correspondiente cargador y un teléfono móvil Iphone 3.

El análisis forense del terminal telefónico usado por la menor Salome , un Samsung modelo SM -G7105,IMEI NUM006 SIN -EVIDENCIA 142-, en el que se hallaba insertada la tarjeta de memoria MicroSD de la marca Toshiba de 32 GB-EVIDENCIA 142 1- permitió constatar la existencia en la agenda de contactos del teléfono móvil del acusado, + NUM007 , nombrado como ' Palillo ', de gran cantidad de archivos de fotografías realizadas por la propia menor Salome en ropa interior o desnuda mostrando partes de su cuerpo que había remitido mediante whatsapp al acusado y a otras personas, de dos fotografías remitidas por el acusado a la menor y de tres vídeos enviados por esta a aquél en los que le pregunta que quiere que haga, desnudándose, colocándose pinzas en la lengua y en la cara; y registros de numerosas conversaciones mantenidas por whatsapp con el acusado.

El análisis forense de los terminales telefónicos intervenidos al acusado, Samsung modelo GT-i9505,IMEI NUM008 -EVIDENCIA 145- y Apple modelo Iphone A1303 de 32 Gigas -EVIDENCIA 148- permitió constatar: En la EVIDENCIA 145, existencia en la agenda de contactos del teléfono móvil de la menor Salome , numerosas conversaciones mantenidas por whatsapp con otras personas en las que abundan las referencias a prácticas sexuales de sumisión e, incluso, alguna de ellas referida a la menor Salome a la que menciona el acusado como la 'sumisa jovencita', expresándose en la propia conversación su edad, de 13 o 14años y las órdenes que le daba, a la preferencias del acusado para dichas prácticas sexuales con 'jovencitas', las conversaciones mantenidas con la propia menor Salome , una a través de skype y otras muchas a través de whatsapp con menciones continuas a las prácticas sexuales de indole sadomasoquista que el acusado llevaría a cabo con ella y que antes se han expuesto y a las órdenes que el mismo le daba a fin de que le remitiera archivos de fotografías o videos donde apareciera desnuda, semidesnuda o en determinadas posiciones; y varias cuentas de usuario, entre ellas la de ' Bigotes ' utilizada por el acusado en la aplicación de mensajería y video llamada por skype mantenida con la menor Salome ; en el historial de Internet, ingente cantidad de visitas a páginas web, entre ellas a ' DIRECCION002 ', en particular a la sección de contactos relacionados con el mundo de la sumisión y la dominación; algunos mensajes SMS mantenidos con la menor Salome ; una llamada realizada al teléfono móvil usado por esta; los archivos fotográficos y los tres -3- videográficos remitidos por la menor al acusado donde aparece en ropa interior, mostrando sus pechos o denuda íntegramente, atendiendo las peticiones, que le realizaba el acusado por whatsapp; y algunos videos en los que se visualiza un pene erecto, en los que aparece una chica desnuda atada con cuerdas y un varón desnudo que comienza a esputar fluidos bucales en la boca de la mujer para, a continuación, introducir su miembro viril en la boca; y hasta doce -12- video llamadas mantenidas con la menor por skype.

1.- Existió una extensa conversación entre el acusado y la menor Salome a través de la aplicación de mensajería instantánea de whatsapp, conversación que fue borrada por la menor de su teléfono antes de la entrega de este al grupo de investigación policial, sin que pudiera ser recuperada, pero que consta en el teléfono del acusado.

2.- Hubo un intercambio de archivos de diferente tipo (fotografías, mensajes de audio y videos) dentro de la conversación de whatsapp mantenida entre el acusado y la menor, habiendo sido localizadas hasta 25 fotografías de carácter sexual remitidas por la menor, 2 fotografías del propio acusado, 1 fotografía de carácter sexual sadomasoquista remitida por el propio acusado a la menor, 3 vídeos realizados por la menor Salome en respuesta a las peticiones sexuales realizadas por el acusado, siendo uno de ellos de carácter sexual explícito en el que se observa a la menor desnudándose y mostrando partes íntimas de su cuerpo, 1 vídeo realizado por el acusado mostrando su domicilio a Salome , 25 mensajes de audio remitidos por aquel a ésta y 21 mensajes de audio remitidos por la menor al acusado.

3.- Se constataron conversaciones mantenidas por el acusado con otras personas en las que hace alusiones a la menor Salome en las que alude a ella como sumisa jovencita, con una edad de 13 a 14 años, mencionando lo que el acusado solicitaba a la misma, amén de referencias continuas a cuestiones que evidencian el perfil pedófilo del acusado, interesado en la busca de menores de edad para consumar sus impulsos sexuales de tendencia sadomasoquista, y el contacto con una supuesta menor de 17 años, cuya identidad se desconoce, en la que le solicita fotos en las que aparezca desnuda y en ropa interior, petición del acusado que no fue atendida por aquella.

4.- Constan 12 video llamadas realizadas a través de la aplicación Skype por parte del acusado a la menor Salome con la única finalidad de que esta se desnudara para él y realizara actos sexuales de carácter sadomasoquista de lante de la cámara siendo ella la sumisa, teniendo que obedecer y realizar todas las peticiones sexuales que le hacía el acusado.

El acusado Pedro Francisco pagó a los padres de Salome 15.000 euros, el día 20-6-2018, dándose por resarcidos y apartándose del ejercicio de la Acusación particular, mucho antes del juicio oral que se celebró el día 20-11-2018. " Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO A).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco , como autor responsable de un delito consumado y continuado de explotación y corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico, tipificado en los artículos 189-1 a) y 189-2-a) del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74 de dicho Código, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño (5ª del artículo 21 del Código Penal), con las siguientes penas y medidas de seguridad: 1ª.- Tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

2ª.- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante el plazo de cinco años.

3ª.- La medida de libertad vigilada durante el plazo de cinco años ,que se ejecutará una vez que el condenado, Pedro Francisco , haya cumplido su condena privativa de libertad.

4ª.- La medida de libertad vigilada de estar obligado el condenado Pedro Francisco a comunicar inmediatamente, cualquier cambio de su lugar de residencia y ello durante un plazo de tres años.

5ª.- Prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitar la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza al de explotación y corrupción de menores de edad, y ello durante cinco años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de su condena privativa de libertad de tres y seis meses de prisión.

6ª La obligación de participar en un programa completo de educación sexual, con posterioridad al cumplimiento de su condena de prisión.

B).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco , como autor responsable de un delito continuado de acoso sexual, sobre menor de dieciséis años, en grado de tentativa acabada, tipificado en el artículo 183-ter-1 del Código Penal vigente, en relación al artículo 74-1º y 3º y 62 de dicho Código, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño (5ª del artículo 21) a las penas y medidas de seguridad siguientes: 1ª.- Seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

2ª.- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un plazo de tres años.

3ª.- La medida de libertad vigilada durante un plazo de dos años, la cual se ejecutará una vez que el condenado, Pedro Francisco , haya cumplido su condena privativa de libertad.

4ª.- La obligación de comunicar inmediatamente, cualquier cambio de residencia.

5ª.- Le imponemos la medida de seguridad de prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitar la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza a los de explotación sexual y corrupción de menores de edad durante tres años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de su condena privativa de libertad.

6ª.- Le imponemos como medida de seguridad la obligación de participar en un programa completo de educación sexual, con posterioridad al cumplimiento de sus condenas privativas de libertad.

C).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189-5º del Código Penal vigente, con la concurrencia en el mismo de la atenuante muy cualificada de reparación del daño 5ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de 6€ por cada día de multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53del Código Penal.

D).- Le imponemos al acusado Pedro Francisco la medida de alejamiento respecto de la ahora menor de edad, Salome , prohibiéndole acercarse a ella, a su domicilio, a su Centro de Estudios, a su lugar de trabajo o a cualquier otro sitios que frecuente, a menos de 300 metros y ello durante un plazo de cinco años por causa del delito de explotación sexual y del de corrupción de menores y durante un plazo de tres años por causa del delito de Acoso sexual continuado.

E).- Le imponemos al acusado Pedro Francisco la medida de prohibición de comunicarse por cualquier medio con la ahora menor de edad, Salome , y ello durante el plazo de cinco años por el delito de explotación sexual y de corrupción de menores y durante un plazo de tres años por el delito continuado de Acoso sexual en grado de tentativa acabada.

F).- Decretamos el decomiso de los terminales telefónicos intervenidos al acusado Pedro Francisco , que son el terminal Samsung modelo GT- i9505, IME3 NUM008 , a través del cual se llevaron a cabo los hechos objeto de la presente causa y también decretamos el decomiso del terminal teléfono APLE modelo IPHONE A1303 de 32 Gigas. Ambos teléfonos serán entregados en propiedad para su uso por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada de Policía Judicial.

G).- Decretamos la cancelación de la cuenta de correo electrónico creada y usada por el acusado, Pedro Francisco , para la comisión de los hechos objeto de la presente causa.

H).- Condenamos al acusado Pedro Francisco al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal y sin incluir las costas de la Acusación particular por haberse retirado, dándose por resarcida en ese concreto aspecto de las costas y también dándose por resarcida respecto de la responsabilidad civil 'ex delito'. "

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Pedro Francisco se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: " Primero.- Infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Segundo.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. La sentencia ha incurrido en error de derecho al aplicar indebidamente lo dispuesto en los arts. 189.1 a) y 189.2-a) del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74 de dicho código. También se aplicó indebidamente el 183.ter. 1 del Código Penal en relación al artículo 74.1º y 3º y 62 de dicho código y el 189.5º del mismo cuerpo legal. Todo ello en relación con la falta de aplicación de lo previsto en el art. 8 del Código Penal. " Termina suplicando que " se dicte en su día Sentencia que condene a mi defendido como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil (189.5) con la concurrencia en el mismo de la atenuante muy cualificada de reparación del daño 5ª del artículo 21 del Código Penal rebajando en dos grados la pena impuesta y la analógica del 21.7ª. Subsidiariamente y si esa no fuera la tipificación final de los hechos elegida por la la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la que igualmente tengo el honor de dirigirme se interesa que cualquiera que sea la condena que finalmente se le imponga se aplique a la misma la atenuante muy cualificada de reparación del daño 5ª del artículo 21 del Código Penal rebajando en dos grados la pena impuesta con la pena resultante a dicha declaración. " Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 55/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 17 de octubre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados recoge la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Según se expone en los anteriores antecedentes de hecho es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2019 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que el apelante Pedro Francisco fue condenado en concepto de autor del delito consumado y continuado de tres delitos: captación de menores para elaborar material pornográfico, previsto y penado en los artículos 189.1 a) y 189.2 a) del Código Penal (CP); delito continuado de acoso sexual sobre menor de dieciséis años en grado de tentativa acabada, previsto y penado en el artículo 183 ter.1 del CP; y delito de tenencia de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.5 del CP.

Frente a la sentencia indicada formula el condenado recurso de apelación articulado en varios motivos y submotivos, y termina solicitando su condena tan solo por el delito de tenencia de pornografía infantil con concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño con rebaja en dos grados de la pena impuesta y atenuante analógica del artículo 21.7 o, subsidiariamente, que, cualquiera que sea la condena, sea aplicada la atenuante muy cualificada de reparación del daño rebajando en dos grados la pena impuesta.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, por éste se interesó la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso de apelación, bajo invocación de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por defectuosa valoración de la prueba sostiene, en primer lugar, que ha sido incorrectamente declarado probado que el acusado conociera que la menor tenía menos de 16 años. Al respecto indica el recurrente que él nunca preguntó la edad a la menor; que sabía que era menor, pero no que tuviera menos de 16 años; y más cuando estaba en una página Web que sólo autorizaba participar a mayores de edad; y que los gustos masoquistas tan extremos de la menor hacían sospechar que, en todo caso, tenía más de 16 años.

Al razonar la declaración de hecho probado de que el acusado sí sabía la edad de la menor, la sentencia recurrida valora que puede verse perfectamente en las fotografías que se trata de una niña menor de 16 años, e incluso de 15, además de que en una conversación por Whatssap habida entre una tercera persona y el condenado aquella persona indica cómo el acusado le había dicho que la menor con la que trataba tenía 13 o 14 años.

Efectivamente, la comprobación de las fotografías obrantes evidencian que, notoriamente, se está ante una menor de 16 años. Su aspecto y desarrollo físico, el modo de vestir o el entorno en que se hace las fotografías no dejan lugar a dudas de que se está ante una menor que no alcanza los 16 años. La corroboración por la tercera persona es también elemento a valorar, tal y como ha hecho la sentencia, pues nada permite pensar que mintiera al recordar al acusado que le había dicho que la niña tenía 13 o 14 años.

En todo caso, y como indica sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 25 de julio de 2018, con cita de otras anteriores y como doctrina plenamente aplicable, la indiferencia del acusado hacia la edad de la menor 'permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , 'asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito'.

Por tanto, como indica con toda corrección la sentencia impugnada, no cabe apreciar error vencible o invencible en la persona del acusado, que conoció o pudo conocer con toda facilidad la edad de la niña a quien se dirigía, por lo que debe desestimarse el motivo de recurso fundado en tal error.



TERCERO. Sostiene igualmente el recurrente en el primer motivo de recurso que, en contra de lo declarado probado en la sentencia recurrida, nunca conminó a la menor a hacer absolutamente nada, pues era la menor la que le solicitaba al acusado que le pidiese y éste se limitaba a cumplir sus expectativas.

Como señala la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6 de julio de 2018 'lo aducido en torno a la iniciativa para llevar a cabo los hechos es absolutamente indiferente a los efectos de la subsunción penal: el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encajan sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala.

Ciertamente el tipo subjetivo abarca el conocimiento (dolo directo) o al menos racional presunción (dolo eventual) de que el menor tenía edad inferior a los 13 años.' En nuestro caso es el acusado quien comete la acción tipificada, y quien induce claramente a la menor a ejecutar los actos que él, como adulto, le solicita. Para lo cual es irrelevante que ella, legalmente considerada incapaz de prestar un consentimiento libre, muestre una actitud más o menos colaborativa o, incluso, que tenga en determinado momento alguna iniciativa. Lo determinante es, en fin, la acción del acusado, y en ella está presente la utilización de la menor que tipifica el artículo 189.1 a) del Código Penal.



CUARTO. Por último, en lo que se refiere al primer motivo de recurso, argumenta el recurrente que no cabe considerar probado, como recoge la sentencia, que la menor tuviera en algún momento intención de tener una cita con el acusado para verse personalmente, y que el acusado fue quien intentó distanciarse de la menor.

Contrariamente a lo que expone el recurrente, la sentencia declara probado que la menor se negó a quedar con él, no si tenía o no intención de hacerlo. Y lo que también estima probado, y esto es lo relevante al tiempo de tipificar el delito previsto y penado en el artículo 183 ter 1 del CP, es que él sí intentó en varias ocasiones convencer a la menor para llevar a cabo las prácticas sexuales que habían sido objeto de sus conversaciones a través del Whatssap y Skype. Por tanto, no cabe atender al motivo de recurso fundado en la afirmación que se imputa a la sentencia cuando, en realidad, no existe el hecho probado de referencia.

En lo que respecta a que el acusado intentó distanciarse de la menor y que fue ella quien insistía en mantener la relación debe, primero, tenerse en cuenta lo indicado en el fundamento anterior sobre la irrelevancia que la actitud de la menor tiene en la comisión del delito por el acusado, incluso si, como sostiene el recurrente, ella fuera quien insistiera en mantener la relación. Además, junto a los mensajes de Whatssap del 20 al 24 de septiembre que aisladamente transcribe el recurso existen otros que lo que evidencian es que fue el acusado quien, en todo momento, sostuvo la comunicación.



QUINTO. El motivo segundo del recurso, con una sistemática algo confusa que no diferencia con nitidez cuántas razones de impugnación contiene, se funda, con carácter general, en la infracción cometida en la sentencia al dar lugar a la aplicación de los preceptos del CP en que la resolución ha subsumido las conductas desarrolladas, separando sus argumentos respecto de cada uno de los delitos objeto de condena.

En primer lugar, sostiene, en coherencia con la primera alegación que hizo en el primer motivo de recurso, que no debe considerarse que el acusado conocía que la víctima era menor de 16 años. Argumento cuya desestimación viene vinculada al razonamiento que ya se hizo en el fundamento de derecho segundo anterior, de desestimación de la impugnación probatoria basada en la afirmación del apelante de no saber que la víctima era menor de 16 años.

En segundo lugar, considera brevemente el recurso que no cabe la condena como autor de delito de captación del menor para elaborar material pornográfico y luego utilizar este mismo material para condenarle como autor de un delito de tenencia de material pornográfico. Este motivo no puede ser estimado, dado que una y otra acción fueron hechas de modo independiente por el acusado, pues no se limitó a obtener las fotografías, sino que las guardó para tenerlas a su disposición de modo permanente.

En tercer lugar, el motivo segundo argumenta que no cabe la aplicación del artículo 189.1 a) del CP por cuanto no captó a la menor, ni la conminó, pues fue ella la que le proponía ideas. Como se indicó en el fundamento de derecho tercero, queda acreditado que sí existió captación y utilización de la menor, por lo que debe rechazarse por iguales razones la nueva alegación en igual sentido.

En cuarto lugar, el segundo motivo de recurso, mantiene que 'el juego del artículo 8.1 implicaría que la condena no debió ser por el 183 ter.1 y el 189.1 a) penados separadamente. Debió haber sido por el 183 ter y el 183 ter 2'. El principio de especialidad recogido en el artículo 8.1 del CP fue correctamente observado en la sentencia recurrida, ya que la acción del acusado no consistió en embaucar al menor para que le facilitara imágenes conforme prevé el artículo 183 ter 2, sino para que las elaborara, conforme tipifica el artículo 189.1 a).

En quinto lugar, alega el recurrente que no cabe la condena por el artículo 189 ter.1 (sic, debe entenderse 183 ter.1), pues la consumación del delito requeriría la concertación de la cita y no hubo actos materiales encaminados al acercamiento. Tal motivo de recurso no contradice, por tanto, los hechos probados recogidos en la sentencia, pues en ésta se recoge de modo expreso que la cita no quedó concertada y que no hubo actos materiales de acercamiento, tal y como exige el artículo 183 ter.1 del CP para entender consumado el delito. Por ello la sentencia condena tal delito en grado de tentativa, lo que responde a la regulación del artículo indicado por relación con el artículo 16.1 del CP, ya que el acusado llevó a cabo todos los actos precisos para cumplir su deseo de concertar la cita, pues hizo la propuesta de verse, comunicó a la menor el lugar donde quedar y cómo llegar a él, de modo que si no logró su resultado lo fue por no haber aceptado la menor, lo que es causa independiente de la voluntad claramente manifestada del acusado.

Por último, en el segundo motivo de recurso, considera el recurrente que no cabe apreciar que exista delito continuado en la comisión de los delitos de los artículos 189.1 a) y 183 ter .1, puesto que en todo caso se trataría, en cada supuesto, de delito único, ya que el intento de conseguir fotos fue como unidad. En lo que tiene relevancia para el caso presente, el artículo 74.1 del CP establece que el delito continuado existe cuando el autor, aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones que ofenden a un mismo sujeto e infringe con ello el mismo precepto del Código Penal. Pues bien, así actuó el acusado al cometer los delitos tipificados en los artículos antes indicados, ya que en diversas ocasiones consiguió su consumación mediante la comunicación por vía telemática con la misma menor, bien logrando varias veces que elaborara material pornográfico, bien insistiendo también en diversas ocasiones en su pretensión de quedar personalmente para realizar los actos sexuales que proponía.



SEXTO. En el tercer motivo de recurso se denuncia por el recurrente infracción en la aplicación por la sentencia recurrida de la atenuante muy cualificada de reparación del daño recogida en el artículo 21.5 del CP, ya que, concluye el apelante, la apreciación de tal circunstancia debió dar lugar a la rebaja en dos grados de las penas impuestas.

La sentencia recurrida, tras aplicación de las reglas correspondientes de aplicación de la pena, determinó la pena a imponer en la mínima del grado inferior a la correspondiente al delito cometido. Las razones que expone el recurrente basadas en el importe indemnizatorio abonado a la víctima no cabe admitirlas en contra de la apreciación discrecional del Tribunal al concretar la pena impuesta, pues ya fueron valoradas por la Sala de instancia cuando apreció como muy cualificada la atenuante. Y las fundadas en posible existencia de arrebato mental, tratamiento psicológico que recibe el reo, confesión, o consentimiento de la menor, son cuestiones ajenas a la atenuante de que se trata, basada exclusivamente, conforme al artículo 21.5 del CP en la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.

SÉPTIMO. Desestimado el recurso de apelación, y no observando la existencia de temeridad en su planteamiento, procede declarar de oficio las costas causadas en el presente trámite de recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Francisco contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado 19/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el trámite de la apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.