Sentencia Penal Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 65/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000065/2019
NIG: 3501643220160018576
Resolución:Sentencia 000068/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000006/2019
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Jenaro ; Procurador: MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: SERVICIO CANARIO DE SALUD
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 65/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento
Abreviado nº 223/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección
Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 6/2019 se dictó sentencia
de fecha 31 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Absolvemos libremente al acusado Jenaro del delito de falsedad documental, dejando sin efecto cuantos
medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales
causadas.'

Antecedentes

PRIMERO. ... Con fecha 31 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: 'Único: Probado y así se declara que entre los años 2009 a 2012 el acusado, médico de profesión, ha pasado consulta en numerosos centros de salud, pudiendo llegar a examinar hasta 70 pacientes diarios, pues sustituía a compañeros, además de que los fines de semana, pasaba consulta de urgencias en otros centros de salud de la isla de Gran Canaria, y en el ejercicio de su profesión, ha recetado los medicamentos que ha considerado apropiados para la curación del paciente, sin que de la prueba practicada en el acto de la vista oral se haya acreditado que haya falsificado receta alguna de los medicamentos Libertek o Vistoza o ningún otro.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la acusación particular ejercida por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias (en representación del Servicio Canario de la Salud), recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del encausado absuelto D. Jenaro .



TERCERO. El 15 de octubre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 17 de octubre de 2019 se acordó señalar para el 20 de noviembre de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, actuando en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias (Servicio Canario de la Salud), se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento Abreviado 6/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 223/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria. La resolución recurrida absuelve libremente al encausado, Jenaro , del delito de falsedad por el que era acusado.

El recurso de apelación, interpuesto de conformidad con el artículo 846 ter de la LECriminal, se fundamenta en el artículo 790.2 de la misma, en relación con su artículo 741, por error en la apreciación de la prueba practicada y, en consecuencia, infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 390.1.4º del Código Penal.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega la errónea valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia como fundamento de su impugnación de la sentencia, al amparo del motivo que señala el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solicita que se dicte resolución por la que se anule la sentencia impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 de la referida Ley Procesal.

Considera dicha representación apelante que no sólo el informe emitido por la jefa de Sección del Uso Racional del Medicamento del Servicio Canario de Salud, ratificado y aclarado en el plenario por su autora, ha acreditado los hechos por los que la parte recurrente formulaba acusación contra el médico de Atención Primaria, D.

Jenaro , sino que también la prueba testifical actuada a su instancia con los testigos que habían comparecido en el año 2013 ante la mencionada Jefa de Sección en las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la misma y que declararon igualmente en el juicio oral, permite tener por acreditado que el acusado es autor de un delito de falsedad al expedir recetas de medicamentos -Libertek y Victoza- a pacientes que han asegurado que a ellos nunca se les ha prescrito dicha medicina y que tampoco han retirado medicamento alguno en las farmacias en que fueron dispensadas las recetas de los mencionados medicamentos. La parte recurrente estima que ambas pruebas testificales, la de la autora del informe y la de los pacientes, son pruebas más que suficientes para que sea dictada una sentencia condenatoria.

Con carácter previo, es necesario señalar que, como nos recuerda la STS 155/2018, de 4 de abril (Recurso 1314/2017), '...en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art.792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación'. Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

También la STS 892/2016, de 25 de noviembre de 2016, nos recuerda que, '...Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim).

OCTAVO.- Otra precisión se hace necesaria en el acercamiento al análisis de la cuestión suscitada: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. En este supuesto es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre. Se hacen eco de esa exigencia los párrafos introductorios del recurso del Ministerio Público 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre). La absolución se justifica con la duda, con la falta de razones para condenar.

Una síntesis de pronunciamientos del TC que refuerzan esas consideraciones servirán para cerrar este preámbulo, largo pero imprescindible para dimensionar nuestra capacidad de fiscalización.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, ó 145/2009 de 15 de junio), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC, 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, ó 168/2011 de 16 de julio). Meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero)'.

En el presente caso, del examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el juicio oral y que se recogen en la grabación de la vista, no puede concluirse que el facultativo que era acusado por la parte recurrente haya sido autor del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba. Como acertadamente expone el Tribunal de la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, la acusación formulada por el organismo público que la ejerce en exclusiva se funda en una mera suposición, esto es, en considerar que constituye un indicio de la falsedad imputada al acusado el hecho de que lo habitual es que los medicamentos que se dispensan por un facultativo se compren en una concreta farmacia y, por contra, en este caso existan supuestos de dispensación de medicinas en farmacias alejadas del Centro Sanitario de Atención Primaria al que se encuentra adscrito el facultativo que era acusado, en el barrio de Schamann de esta capital. Así mismo, como también valora la sentencia de instancia, en la investigación desarrollada por la Inspectora de Farmacia que fiscalizó la prescripción que se venía efectuando del medicamento Libertek (el uso racional del mismo) en el periodo comprendido entre los años 2009 y 2012, y que dio lugar a que se inspeccionara la actuación de D. Jenaro por recetar en 65 ocasiones el referido fármaco, en el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2011 a junio de 2012, es decir durante 8 meses, no se tuvo en cuenta por la referida testigo, tal y como ella reconoció en el plenario, que, en aquella época, el facultativo atendía hasta 70 pacientes diarios durante 6 días de la semana, porque, además de atender a los incluidos en su cupo en el Centro de Salud de Schamann, también efectuaba sustituciones y guardias médicas en otros Centros de Salud de esta isla, lo que supone la atención a un elevadísimo número de pacientes a lo largo de aquellos 8 meses. Ha quedado igualmente reconocido por la prueba testifical practicada que a los pacientes que se atiende en los Centros de Atención Primaria sólo se les pide, al menos en aquella época, la tarjeta sanitaria, en la que no figura foto alguna del titular de la misma, y que también es habitual que en las farmacias se dispensen los medicamentos con la única exhibición de aquella cartilla o tarjeta sanitaria, pues solamente se solicita el DNI si lo que se dispensan son psicotropos; por eso entra dentro de la lógica el concluir que no es ni mucho menos inusual que otra persona distinta del paciente beneficiario del sistema público de salud pueda retirar los medicamentos de la farmacia presentando la tarjeta de aquel, ni tampoco la realidad de que, en ocasiones, se hayan producido situaciones de engaño a los facultativos en la obtención de recetas.

Coincidimos con el Tribunal de instancia en que las actuaciones que se produjeron en el Servicio encargado del seguimiento del uso racional del medicamento y del control del gasto, respecto a las que, curiosamente, no consta actuación o expediente alguno llevado a cabo por parte de la Gerencia de Atención Primaria desde que el día 2 de octubre de 2013 se le elevaron el informe, documentos y comparecencias llevadas a cabo por la inspectora y hasta el día 10 de marzo de 2016 en que se presentó aquella documentación ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial, dos años y medio después, parecen obedecer a intervenciones relacionadas con el control del gasto y la fiscalización de la prescripción que se hace por los profesionales de la medicina pública de determinados fármacos. Igualmente, como había puesto de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, además de que no hay una prueba indiciaria suficiente de la comisión del delito de falsedad por el que se acusaba al Sr. Jenaro , lo que subyace también en este caso es la discrepancia científica y médica entre la inspectora de farmacia que realizó el informe de 2 de octubre de 2013, ratificado en el plenario por su autora, y el facultativo que era acusado respecto al uso terapéutico atribuido al medicamento Libertek, sin que, ante dicha discrepancia, se haya practicado prueba alguna, bien pericial bien documental, que avalara uno u otro criterio. Es igualmente relevante el que no existe acreditado, siquiera mínimamente, el dolo falsario propio del tipo penal por el que se acusa ni tampoco el beneficio o lucro que se hubiera perseguido u obtenido por quien era acusado.

Por ello, ni el número de recetas expedidas a lo largo de aquellos 8 meses antes indicados, ni la ubicación de las farmacias donde se expidieran los medicamentos, ni el que las personas que comparecieron en el plenario manifestaran que no se les recetó el medicamento o que no lo compraron en la farmacia en la que consta dispensado, se consideran por la Sala a quo como indicios bastantes que puedan enervar la presunción de inocencia del acusado y que le lleven al convencimiento de que los hechos ocurrieron como sostiene la acusación particular. Frente a aquellas circunstancias, ha quedado también acreditado, como ya hemos expuesto, que las recetas se pueden expedir con la simple presentación de la tarjeta sanitaria, que carece de fotografía identificativa del titular; que los pacientes son atendidos con la simple exhibición de esa tarjeta, no teniendo porque dudar el facultativo de que quien presenta la tarjeta es el titular de la misma pues no se pide el DNI, tal y como declaró el testigo médico de la sanidad pública, D. Jose Francisco ; y, por último, que las recetas pueden dispensarse en cualquier farmacia con la sola presentación de aquella tarjeta.

Ante la denuncia del recurrente del error en la valoración de la prueba que se atribuye al Tribunal de instancia, se ha constatado por esta Sala de apelación que no hay insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia recurrida, y que se ha razonado por la Sala sobre la prueba practicada bajo su directa inmediación con arreglo a criterios lógicos y ajustados a las máximas de experiencia, sin atisbo alguno de arbitrariedad o mero voluntarismo en la motivación expresada por la Audiencia. En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso no se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr.

Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación que ostenta del Servicio Canario de Salud, contra la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento Abreviado 6/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 223/2018 del Juzgado de instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.