Sentencia Penal Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 330/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.092.00.1-2016/0000703
Procedimiento Recurso de Apelación 330/2018 . Nº Sala. 56/2019
Materia: Agresiones sexuales
Apelante: D./Dña. Jose Miguel
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Apelado: D./Dña. Paulina y D./Dña. Rafaela
PROCURADOR D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº68/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veinticinco de abril de de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres. Magistrados,
que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 330/2018, correspondiente al Sumario ordinario nº
1049/2017, procedente de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la
procuradora D.ª SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN, en nombre y representación de Jose Miguel , asistido por la letrada
D.ª MARÍA LUZ GONZÁLEZ GIL y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª RUTH Mª
OTERINO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D.ª Paulina , actuando en representación legal de su hija
M. I. A., asistida por la letrada D.ª MARÍA EUGENIA CALDERÓN SÁNCHEZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, en autos S Ord. nº 1049/2017, con el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penados en el artículo 183, apartados primero y tercero del Código Penal , en relación con el artículo 74 - l del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS y UN DÍA de PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINTENTOS METROS al domicilio y lugar donde se encuentre o que frecuente la menor Rafaela , así como de COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio durante un periodo de DIECISÉIS AÑOS, a cumplir simultáneamente con la anterior y deduciéndose el periodo que ya lleva vigente esta medida; todo ello con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la representante legal de la menor, o directamente a ésta alcanzada su mayoría de edad, en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €) por los perjuicios psicológicos y morales ocasionados, además de los intereses legales que correspondan.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN, en nombre y representación de Jose Miguel , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL y a la ACUSACIÓN PARTICULAR, partes apeladas, que evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, interesando la segunda la imposición de costas.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 330/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:
PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que el procesado, Jose Miguel , nacido en Guinea Ecuatorial el día NUM000 de 1979, con DNI no NUM001 y sin antecedentes penales, primo del padre de la menor Rafaela , nacida el día NUM002 de 2000 y con quien se veía en reuniones familiares y mantenía contactos por vía telefonica o whatsapp, le propuso quedar juntos para verse, accediendo ésta a ello, por 1o que un viernes no determinado del mes de octubre del año 2015 acudió a recogerla con su coche Renault Megane, de color gris, a las inmediaciones del Instituto 'IES DIRECCION000 ' de DIRECCION001 , trasladándola hasta una vivienda no determinada cercana al DIRECCION002 ' y a la gasolinera ' DIRECCION003 ' colindante en dicha localidad, accediendo con sus propias llaves. Durante la conversación que mantuvieron en el salón de la vivienda, comenzó a decirle que tenía un cuelpo bonito, que le gustaba mucho, al igual que sus pechos, y otras expresiones similares, procediendo a quitarle la ropa y a tocarle por todo el cuerpo, para a continuación, actuando con intención de obtener una satisfacción sexual, penetrarla vaginalmente hasta que eyaculó en su interior. El procesado le dijo que no debía contar nada de lo sucedido a su familia.



SEGUNDO.- Aproximadamente a las dos o tres semanas del mismo mes de octubre del año 2015, Jose Miguel vuelve a contactar telefónicamente con la menor para decirle que se encontraba muy arrepentido y que quería disculparse, quedando de nuevo en verse, por lo que volvió a recogerla con su vehículo en las proximidades del mismo lugar que la anterior vez y dirigiéndose hacia un descampado, se sentaron en un banco, donde, actuando con igual ánimo, la desnudó, penetrándola vaginalmente y eyaculando en su interior.

De nuevo le pidió que no contara nada de 1o sucedido, pero al advertir ésta que se encontraba embarazada, se puso en contacto con el procesado enviándole un mensaje y respondiéndole éste que no quería saber nada, que tenía su vida y su propia familia, por lo que la menor decidió contarselo a una amiga y a su madre.



TERCERO.- Con fecha 21 de enero de 2016 acudió a la 'Clínica DIRECCION004 ' de Madrid donde se sometió a una intervención para la interrupción del embarazo cuando contaba con quince semanas de gestación. El análisis comparativo genético practicado sobre los restos fetales y las muestras indubitadas de la menor y el procesado determinaron que la probabilidad de paternidad respecto de este último era del 99,9999999999371%.



CUARTO.- El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, si bien por Auto de fecha 17 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción Número 4 de DIRECCION001 se le prohíbe acercarse a Rafaela , a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que se encuentre a una distancia inferior a quinientos metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante la tramitación de las presentes diligencias.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, por la que se condena a Jose Miguel , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 3, en relación con el art. 74.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de diez años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio, lugar en que se encuentre y a cualquier otro que frecuente la menor Rafaela ., así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años, en los términos que se indican en el fallo.

Se le impone el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a M.I.A., en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €), con los intereses legales correspondientes, en los términos, que igualmente, se indican en la sentencia.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Como primer motivo del recurso, al amparo del art. 846 bis c) b) L.E.Crim., se denuncia la aplicación indebida del art. 183.1 y 3 del C. Penal y art. 74.1 y 3 del mismo texto legal.

Contempla el citado artículo de la Ley rituaria la fundamentación del recurso de apelación con base en haber incurrido la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

Dicho motivo de apelación, en el caso presente, se refiere a la indebida aplicación de los arts. 183.1 y 3 y 74.1 y 3 del Código Penal. Lo anterior supone que el motivo debe respetar el relato de hechos probados, y en consecuencia no tiene cabida la impugnación o discrepancia sobre las circunstancias fácticas del caso, que deberá articularse por otros motivos.

El motivo debe ser desestimado por cuanto incurre en dicho defecto, desarrollando su argumentación sobre la base de discrepar sobre aspectos fácticos y no motivando en absoluto la indebida calificación típico jurídica, a la vista el relato de hechos probados, declarado en la sentencia de instancia.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución).

Señala el motivo que se infringe el citado precepto constitucional, en lo relativo al principio de presunción de inocencia, por cuanto que, 'atendida la prueba practicada en el Juicio Oral, carece de toda base razonable la condena impuesta, habiéndose producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con indefensión real y material.' b'.- Cabe señalar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Al respecto cabe citar la STS de fecha 25 de abril de 2018: 'El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

a.- Dos principios básicos.

A) Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio , al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada'; y en 'supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente, debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC.169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006).' En el caso presente existe prueba de cargo, constituida por las declaraciones de la víctima, testificales de sus progenitores y agentes de policía e informes periciales.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta, a salvo la que el propio Tribunal a quo considera no apta, para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte tenemos la prueba de descargo, empezando por la declaración del acusado, negando los hechos, así como las periciales psicológicas, en la medida en que pueden ser valoradas, igualmente, a la vista de su resultado, por la defensa en favor del acusado y de la tesis que mantiene.

El Tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, conforme al art. 741 L.E.Crim., exponiendo la misma de forma razonada y razonable, conforme a una argumentación que no cabe tachar de arbitraria, ilógica, absurda o contraria a las reglas de la experiencia.

Se aprecia, por tanto, conforme a la doctrina expuesta, que la Sala de instancia ha respetado las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, constitucionalmente consagrado en el art. 24 CE, y en definitiva desde la perspectiva de las exigencias de dicho principio, no concurre vulneración del mismo.

Cuestión distinta es que, como el recurso por otra parte cuestiona, que la prueba de cargo haya sido correctamente valorada y en consecuencia que no se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, lo que deberá ser objeto de examen por esta Sala, con ocasión del motivo específico formulado al respecto.

b''.- Procede, no obstante, salir al paso de una serie de alegaciones que se hacen en este motivo, por los que se considera que el Tribunal a quo ha infringido el principio de presunción de inocencia.

Así, por un lado, se dice que el Tribunal a quo parte de la presunción de culpable al decir 'que sus declaraciones están realizadas en su legítimo derecho a la defensa.' A parte de que no existe en nuestro derecho penal una presunción de culpabilidad, es precisamente, por las garantías que implica el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, que las declaraciones del acusado, en uso a su derecho a ser escuchado, las realiza precisamente como una faceta de su derecho a la defensa, lo anterior es compatible con el principio de presunción de inocencia, que recordemos debe presidir el citado derecho a la tutela judicial efectiva.

La expresión que utiliza la sentencia, al encuadrar sus declaraciones y en suma la negativa a reconocer los hechos, en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, simplemente no han sido entendidas por el recurrente, pues no supone sino el reconocimiento por parte del Tribunal a quo de dicho derecho, bien que, puestas en relación con el resultado del resto de la prueba practicada, especialmente la de cargo, tal como valora la Sala de instancia, no hayan merecido para la misma la suficiente credibilidad, quedando en el plano de la mera exculpación, compatible con su derecho a no declarar contra sí mismo y a no reconocer su culpabilidad.

Precisamente por ello, la desvirtuación del principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, requiere la carga de la acusación de probar su imputación, aportando la prueba de cargo lícita y suficiente para ello.

En otro orden de cosas, el que el Tribunal de instancia se haya basado en una serie de pruebas de cargo, independientemente de que la defensa, lógicamente discrepe de su validez y resultado, no implica que haya vulnerado el principio de presunción de inocencia, sino todo lo contrario, sin perjuicio de que pueda impugnarse la corrección de la valoración realizada por el Tribunal a quo, como de hecho así hace el recurso en un posterior motivo y que, como indicábamos, será analizado en su momento.

Procede en consecuencia desestimar el motivo examinado.

C.- Como tercer motivo del recurso se alega la nulidad absoluta del informe de fecha 1-3-2016 (Prueba de ADN), practicado en este procedimiento.

Considera la parte apelante de que se trata de un falso positivo y dado que no existe ninguna prueba en medicina al 100 % efectiva, se debe realizar una segunda prueba. Al no haberse podido realizar una nueva prueba, al haberse destruido los restos abortivos, se ha vulnerado el derecho a la prueba de esta parte, contemplado en el art. 24.2 CE, lo que ha generado indefensión a esta parte.

Vistas las actuaciones, procede desestimar el motivo por las siguientes consideraciones: c'.- Insiste la parte apelante en que se trata de un falso positivo, lo que ya fue objeto de contradicción en la vista, por ser preguntado expresamente a los peritos que realizaron el informe de ADN, a lo que respondieron tajantemente que no se trata de un falso positivo, dado que se analizaron dos muestras de los restos abortivos, dando en ambos casos el mismo resultado. En consecuencia dicha alegación debe ser rechazada, a la vista de lo declarado por los peritos.

Por lo que respecta a la indefensión que se le haya podido causar a la defensa, al no poder realizar un contra análisis, al haberse destruido los restos abortivos, la cuestión es igualmente objeto de contradicción, a preguntas de la defensa, respondiendo los peritos que se han conservado los restos de ADN, de la madre, del padre y de los restos abortivos, sobre los que puede hacerse un contra análisis, en el caso de haberse solicitado.

Llegados a este punto hay que recordar que, como señala la sentencia de instancia, no se solicitó por la defensa dicho segundo análisis sobre los restos de ADN conservados, en la vista.

En el escrito provisional de calificación de la defensa se solicita, como pericial A), la realización de nueva prueba de ADN, por el Instituto Nacional de Toxicología, con el sobrante de las muestras indubitadas que se devolvieron al Juzgado Instructor, según consta en el informe obrante al fol. 139.

Dicho informe, que no desconoce la parte, puesto que lo cita expresamente, indica que el ADN extraído queda almacenado en el laboratorio que realiza el análisis y que los restos abortivos se destruyeron, por su carácter perecedero y biopeligroso, devolviéndose el sobrante de las muestras indubitadas al Juzgado de Instrucción.

En el Auto de admisión de prueba, de fecha 25 de abril de 2018, se inadmite la práctica de la citada pericial, por las razones que ya expuso la Sección 5ª de la Audiencia Provincial, en su Auto de fecha 19 de julio de 2017, dado que los restos abortivos fueron destruidos.

La denegación del citado medio de prueba propuesto, como ponemos de relieve en el Auto dictado por esta Sala, de fecha 11 de enero de 2019, con ocasión de resolver sobre la práctica de dicho medio de prueba en esta alzada, no fue objeto de la oportuna reproducción al comienzo de la vista, tal como establece el art. 783.3 L.E.Crim. - aplicable al escrito de calificación provisional de la defensa-y en su caso el art. 786.2 del citado texto legal, sin que conste por otra parte, protesta de la defensa.

c''.- La conservación de los restos abortivos no resultaba, por tanto necesaria para realizar un contra análisis, habiéndose dado un respuesta lógica y acorde con los protocolos a seguir, de porque se destruyeron, resultando, por tanto, en cualquier caso irrelevante si se comunicó a la defensa la destrucción de los restos, lo que sí se hizo, en cualquier caso, a la autoridad judicial.

c'''.- Con base en lo anterior debe desestimarse la petición de declaración de nulidad del informe realizado por los técnicos.

Éste fue realizado por técnicos del Laboratorio de Biología-ADN, de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Policía Nacional, respecto de los que no cabe cuestionar a priori su cualificación para la elaboración del informe. Es, por otra parte, un informe realizado por un Laboratorio oficial, en el que se indican las técnicas utilizadas, se explica la metodología seguida y establece unas conclusiones claras y razonadas, desde los conocimientos científicos de quienes lo suscriben. Informe sujeto a contradicción e inmediación en el plenario, por lo que en principio puede desplegar los efectos propios de su objeto y conclusiones, a valorar por el tribunal junto con el resto de las demás pruebas.

La alegación de que pueda ser erróneo el informe, como concepto es admisible, en cuanto que al ser realizado por seres humanos, puede concurrir el error, pero en el caso presente no se aprecia y no basta su mera alegación, si no va acompañada de otra prueba que demuestre dicho error.

Por otra parte las conclusiones sobre el resultado de probabilidad de error, en cuanto a la identidad de las personas, que se corresponden con las muestras indubitadas analizadas, es de una proporción insignificante, lo que está contrastado por la Comunidad Científica, incluso aun introduciendo el factor de parentesco - acusado y víctima son primos--, que fue objeto de contradicción en la vista y analiza la sentencia de instancia.

Igual consideración debemos hacer en cuanto a la alegación de posibles corrupciones de las muestras en el laboratorio o deterioro de las muestras, lo que harían no fiables los resultados, pues si bien como concepto es correcto, en el caso presente no se acredita, ni siquiera indiciariamente, tal contaminación.

c''''.- Se hace referencia en el motivo a la cadena de custodia, centrada la cuestión en la existencia de dos muestras indubitadas de la menor, una recogida con ocasión del atestado policial y otra ya en sede del procedimiento judicial.

La cuestión es correctamente tratada por la Sala de instancia y aclarada por los peritos que elaboraron el informe de ADN.

Efectivamente se recogieron en dos momentos distintos muestras de ADN de la menor, señalando los peritos que se trataban de dos muestras indubitadas iguales, por lo que se practicó el análisis de ADN sobre una de ellas. No hay duda, por tanto que la obtención de ADN de la menor se realizó sobre una muestra indubitada de la misma, por lo que no se aprecia ruptura de la cadena de custodia.

Procede por todo lo expuesto desestimar el motivo analizado.

D.- Como cuarto motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba.

d'.- En relación a dicha cuestión, referida a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad .

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación : a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Asimismo, las sentencias de esta Sala, de fechas 24 de enero y 30 de enero de 2018, tienen declarado: 'En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

d''.- El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que alcanza a esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado.

El Tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. La valoración -ex art. 741 L.E.Crim.-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada y razonable, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar legítimamente de la misma, en defensa de los intereses de su defendido.

d'''.- Ciertamente la declaración de la menor, se constituye en la principal prueba de cargo, por otra parte única en cuanto que solo estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos aquélla y el acusado. Ello no invalida, como tiene declarado el Tribunal Supremo, el que la declaración de la víctima no pueda ser válida y apta para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pudiéndose valorar conforme a los criterios establecidos por dicho Alto Tribunal.

A este respecto cabe traer a colación, por todas, la STS. 23/01/2018: ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.' A lo anterior hay que añadir que 'tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'' El Tribunal de instancia examinó con inmediación las manifestaciones de la menor, otorgándole plena credibilidad, por las razones que explicita en la sentencia, no solo por haberse llevado a cabo con inmediación, oralidad y contradicción, sino por cómo declaró, descartando la concurrencia de móviles espurios.

No se aprecia, por otro lado, que las contradicciones que señala el motivo sean sustanciales, especialmente si tenemos en cuenta que ha quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor, lo que relativiza y hace insustanciales las concretas contradicciones que apunta el recurso.

Pero además el Tribunal a quo ha tenido en cuenta otros elementos de prueba para corroborar dicha convicción sobre la credibilidad de la menor, singularmente por su carácter determinante la prueba de análisis de ADN, así como las declaraciones de los progenitores de la menor, que por una parte avalan la versión de la menor, en el sentido de que perfectamente, frente a lo que mantiene el acusado, pudo estar con él en las dos ocasiones en que fue agredida, además de en otras ocasiones de tipo familiar, dado que sí existía una relación de este tipo, aunque no fuera especialmente intensa.

Hace hincapié el recurso en el resultado de las pruebas periciales psicológicas y su resultado.

Dichas pruebas han sido extensamente examinadas por la Sala de instancia, concluyendo por las razones que se indican, que 'ha de atribuírseles ninguna o escasa relevancia', dado que no existe duda para el Tribunal en cuanto a la existencia de relaciones sexuales con la menor por parte del procesado, que, por la edad de la víctima cuando ocurren los hechos (quince años) han de considerarse inconsentidas ex art. 183 C. Penal.

El resultado de las dos pruebas psicológicas, ciertamente no son concluyentes para apoyar en ellas un fallo condenatorio, de lo que es consciente, como hemos señalado, la Sala de instancia.

En relación a este tipo de pruebas psicológicas tiene señalado el T. Supremo, ( STS. 10 de marzo de 2009) recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal: 'que con estas pruebas, periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio Tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de Juzgar, pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del Juzgador, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo mismo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión.' Atendido lo anterior, que igualmente apunta el Tribunal a quo, no le da un valor relevante al resultado de dichas pruebas, sin que ello le impida llegar a sentar la conclusión condenatoria, pues se base en otras pruebas de cargo.

Será, por tanto, la valoración conjunta de todo el acervo probatorio -ex art. 741 L.E.Crim. - lo que determinará la acreditación de los hechos y no el resultado de valorar aisladamente cada una de las pruebas, lo que vale tanto para el Tribunal, que debe ser objetivo, el Ministerio Fiscal, que debe ser imparcial, como, especialmente para las demás partes, que pueden tener una visión subjetiva, que es lícita, dado los intereses que defienden.

En definitiva no aprecia este Tribunal que la valoración y credibilidad que alcanza el Tribunal a quo sea arbitraria, ilógica o que no se base en el resultado de la prueba practicada. El Tribunal a quo, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad a la versión dada por la menor, con apoyo en las pruebas que inciden en esta convicción, y por el contrario se la ha negado al acusado y a la prueba de descargo, lo que, como hemos señalado, de forma razonada y razonable, expone en su resolución, por lo que debe mantenerse frente a la versión y valoración probatoria que, lógicamente, de forma más interesada, pretende aportar la defensa en el recurso.

No apreciándose el alegado error en la valoración de la prueba, procede desestimar el motivo analizado.

E.- Como quinto motivo del recurso se alega que la destrucción de los restos abortivos constituyen una violación de los derechos fundamentales constitucionales y procedimentales de toda persona investigada/ imputada ( art. 24.1 y 2 CE).

Aun cuando tuviéramos en consideración la falta de autorización judicial, para haber procedido a la destrucción de los restos abortivos, no cabe darle la relevancia que pretende la parte recurrente.

El tratamiento de los restos abortivos, sin duda un elemento de convicción en la averiguación de los hechos enjuiciados, tenía como objeto la obtención de ADN de los posibles progenitores, lo que efectivamente así ocurrió, con el resultado que obra en el informe de los técnicos del Laboratorio Biológico-ADN, de la Policía Nacional, aportado a las actuaciones.

La obtención de unos perfiles de ADN ha sido posible, conservándose muestras del ADN obtenidas para un ulterior contra análisis, como igualmente hemos tenido ocasión de tratar.

La destrucción de los restos abortivos, efectivamente realizada, al margen de si se obtuvo autorización judicial, no puede calificarse de arbitraria o caprichosa, sino como consecuencia del protocolo existente al efecto, por tratarse de restos biológicos peligrosos.

En definitiva la destrucción de los restos abortivos, una vez obtenido los perfiles de ADN y conservados éstos para poder realizar un contra análisis, hace que no se haya causado indefensión a la parte recurrente, ni privado del derecho a un juicio con todas las garantías legales, incluida las de proposición de prueba, así como la de someter a contradicción la prueba pericial ad hoc sobre el ADN en el plenario.

Procede por lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

F.- Como siguiente motivo del recurso, intitulado nuevamente como

QUINTO, se alega vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE, en su faceta del derecho a un proceso debido con todas las garantías constitucionales, derecho a la igualdad entre partes y contradicción.

El motivo desarrolla en sus primeros párrafos una extensa exposición doctrinal, comparada incluso, sobre el principio de contradicción, que en términos de concepto y con carácter general podemos compartir. Ahora bien su aplicación al caso presente no acredita que se haya producido las infracciones denunciadas.

Dando por reproducida las consideraciones que tanto la sentencia de instancia como en la presente resolución, se han hecho sobre las circunstancias y falta de mayor transcendencia de la destrucción de los restos abortivos, una vez obtenido los perfiles de ADN y conservados para un ulterior reexamen o contra prueba, no se aprecia que el acusado haya visto mermados sus derechos a un juicio con todas las garantía legales, y en concreto los derechos de igualdad de armas entre las partes, incluido la posibilidad de proponer las pruebas pertinentes en defensa de su posición y de contradicción.

La defensa pudo proponer la prueba que estimó oportuna, y si bien es cierto que se le denegó la de practicar un nuevo análisis de ADN, lo fue por las razones que sendas Secciones de la Audiencia Provincial, una de ellas el Tribunal a quo, expusieron en sus resoluciones. De hecho solicitada la práctica de la prueba en esta segunda instancia, fue nuevamente desestimada, por la inactividad de la propia defensa, al margen de no poder realizarse sobre los restos abortivos por haber sido destruidos, lo que, como hasta la saciedad hemos razonado, no era imprescindible.

Por otra parte y a la vista del desarrollo de la vista, no cabe afirmar que el principio de contradicción le haya sido limitado o negado a la parte recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

G.- Como sexto y último motivo del recurso se alega infracción del art. 24.2 CE, por indebida denegación, tanto en la instrucción como por la Audiencia Provincial, de la prueba pedida por la defensa en el punto 3, pericial apdo. A), sobre realización de una nueva prueba de ADN por el Instituto Nacional de Toxicología, sobre el sobrante de las pruebas indubitadas.

El motivo, reiteración de otros, debe ser desestimado con base en las consideraciones y fundamentos que han venido exponiéndose sobre la cuestión planteada, dando por expresamente reproducidas dichas consideraciones y argumentos.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con él el recurso formulado

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN, en nombre y representación de Jose Miguel , frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario ordinario nº 1049/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.