Sentencia Penal Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 85/2020 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 68/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 85/20, el
Procedimiento Abreviado numero 437/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito contra
la salud publica, siendo apelante Casimiro , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Ramírez López y defendido por el Letrado
Sr. Garrido Montalban, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción publica.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de 15/11/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Sobre las 11:50 horas del día 9 de octubre de 2013, tras autorizar el acusado la entrada a agentes de la Policía Nacional en su vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , del PARAJE000 de Almería, fueron halladas en una de las habitaciones cuatro lámparas de 600W, tres potenciadores trasformadores de 600W, un controlador de temperatura así como 62 plantas de marihuana de diverso tamaño, que debidamente analizada y pesada resultó tener un peso en seco de 865,35 gramos, con un THC de 16,82% y con un valor en el marcado ilícito de 863,27 euros para la venta por Kg y de 4.041,18 euros para la venta por gramos. El cultivo de dichas plantas y su posesión, era realizado por el acusado para la posterior venta de la marihuana a terceros.'

TERCERO. Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafos 1º, último inciso, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 800 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con imposición de las costas procesales. Procédase al decomiso de los efectos intervenidos utilizados como instrumento para la comisión del delito enjuiciado, con destino de los mismos al Fondo de Bienes Decomisados. Y una vez firme la presente Sentencia, a la destrucción de las muestras de la sustancia estupefaciente intervenida.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito de daños.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud publica, impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba que acredite el elemento subjetivo del delito e indebida aplicación del subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal.



SEGUNDO.- Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 174 y 175 de 1985; 229/1988 y 111/90) como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS. T.S. 24 de Enero, 5 de Febrero y 10 de Abril 1991; 7 de Julio de 1993 y 25 de Noviembre de 1996, entre otras) han admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador pueda contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, habiéndose además cumplido de forma satisfactoria el requisito de la explicitación del proceso deductivo del Juzgador. Los indicios, suponen datos que encajan o tienen relación con los antecedentes fácticos o la preparación o la ejecución de la actividad delictiva enjuiciada, o con las consecuencias o resultados de la misma.

La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy variados supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento del hecho delictivo y al descubrimiento de sus autores, exigiendo la jurisprudencia para los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria y como protección y respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, una serie de requisitos formales y materiales como son: 1º) Desde el punto de vista formal, que en la sentencia se exprese cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción; 2º) Desde el punto de vista material, es necesario que los indicios sean plurales, que estén plenamente acreditados y que estén relacionados, y por lo que respecta a la inducción es necesario que sea razonable, es decir que no sea absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

En cuanto a la alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, consta prueba de cargo suficiente por medio de la vía inductiva para llegar a la conclusión de que el recurrente participó en los hechos enjuiciados.

En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que en una de las habitaciones de la vivienda del acusado, Casimiro sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , del PARAJE000 de Almería, se localizo una plantación de marihuana con un total de 62 plantas, cuatro lámparas de 600W, tres potenciadores- trasformadores de 600W y un controlador de temperatura, que constituía lo que se conoce como plantación 'indoor'. La sustancia debidamente analizada y pesada resultó tener un peso en seco de 865,35 gramos. Se invoca por el recurrente que la sustancia estaba destinada a su propio consumo, alegación que se efectúa en el recurso, sin base alguna, por cuanto el acusado decidió no acudir al plenario. Unicamente en la fase de instrucción declaro en estos términos y no consta documento alguno que acredite su adicción a esta sustancia. Se afirma por el recurrente que no esta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal. Con respecto al elemento subjetivo del tipo, la jurisprudencia del T.S ( STS 202/16 de 10 marzo) establece que la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta, o conocieron la intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que estas pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurrieron en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquél elemento subjetivo.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con drogas toxicas son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, la ocupación del dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

El Tribunal Supremo en acuerdo no jurisdiccional de 19 de enero de 2001 entiende que el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 gramos. Pero la Sentencia de ese Alto Tribunal de 15-11-2007 establece que esas pautas o baremos orientativos, no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por el órgano judicial, sin impedir por tanto que éste llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta las circunstancias y datos obrantes en cada caso.

Además de la droga intervenida, en cantidad que excede del propio consumo, debemos destacar que se trata de una plantación 'indoor', contaba el acusado con varias lamparas para acelerar el proceso natural de crecimiento y desarrollo de las plantas, lo que nos permite concluir que estaba en su animo la obtención de la mayor cantidad posible de sustancia, y no precisamente para su consumo. Ello junto a la alegada carencia de recursos económicos nos permite inferir que se trataba de una inversión para su posterior venta a terceros.

Los indicios expuestos, que no conjeturas o sospechas, deben conducir racional y lógicamente a la conclusión de que el recurrente era el propietario de la droga intervenida y por su disposición y cantidad estaba destinada a su venta a terceras personas.



TERCERO.- Se alga en segundo lugar la aplicación indebida del subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal. Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico. Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística. Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso .

En consecuencia, el referido subtipo atenuado ha sido concebido para los casos en que se opere con una mínima cantidad transmitida, pues aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o la marginalidad del acusado, o su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. En el presente supuesto no concurren los presupuestos señalados en la anterior doctrina jurisprudencial, no concurre en el acusado dato alguno que justifique la atenuación debido a la menor culpabilidad. Se trata de una plantación profesionalizada 'cultivo indoor' de un total de 62 plantas, 865 gramos cuyo destino era su venta a terceros con animo de lucro.

No es licita la aplicación del supuesto atenuado en el presente supuesto.

Se solicita la rebaja de la pena en dos grados. La pena impuesta esta dentro del margen penológico debido a la apreciación de una atenuante muy cualificada, pues se imponen 10 meses de prisión y la Magistrada considera procedente la rebaja unicamente en un grado y no en dos, criterio que esta Sala comparte habida cuenta la dilación existente que si bien es cualificada entendemos no debe dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados.



CUARTO. - Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 15/11/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.