Sentencia Penal Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 191/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000068/2020
Ilmos. Sres.
Presidente
D. SANTIAGO SERENA PUIG (Ponente)
Magistrados
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
En Huesca, a 18 de junio del 2020.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa de
procedimiento abreviado número 411 del año 2019, del Juzgado de Instrucción 1 de Jaca, que ha quedado
registrada en este Tribunal como rollo número 191 del año 2020, y tramitada como procedimiento abreviado,
número 17 del año 2020, ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Huesca, por un presunto delito contra la
salud pública contra el acusado Juan Ignacio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución
impugnada, representado por el procurador José Antonio García Medrano y defendido por el abogado
Alejandro Sarasa Sola, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante
Ignacio y, como parte apelada, la acusación antes citada. Es Ponente el Magistrado Santiago Serena Puig
quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen
y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Ignacio como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE TRAFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y DE NOTORIA IMPORTANCIA, del artículo 368 y 369.1 5º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 2.725.262,4672 EUROS, CON APLICACIÓN DE UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 1 DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 1.000 EUROS IMPAGADOS.

SE ACUERDA SUSTITUIR LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON UNA PROHIBICIÓN DE ENTRADA DE SIETE AÑOS, UNA VEZ QUE EL PENADO HAYA CUMPLIDO LA MITAD DE SU CONDENA.

Juan

SEGUNDO.- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del acusado Juan Ignacio el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando la absolución del acusado.



TERCERO.- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal: Se declara probado que, desde fecha indeterminada hasta el día 25 de julio de 2019 en que se procedió a su detención, el acusado Juan Ignacio (mayor de edad, nacido el NUM000 -1992 en Vora Tirana, de nacionalidad Albanesa, con NIE nº NUM001 , hijo de Arturo y de Nicolasa , con domicilio desconocido y sin antecedentes penales) llevó a cabo la realización de actos de cultivo de plantas de marihuana conjuntamente con terceras personas que no han podido ser identificadas en cuatro parcelas ubicadas en un paraje boscoso y de difícil acceso conocido como La Polaya situado en las inmediaciones de la localidad de Agüero, en las cuales se había preparado todo lo necesario para que el cultivo llegara a su fin, proveyendo de agua suficiente y contando con los útiles necesarios para su mantenimiento y cuidado, asegurando el fin de la recolección, llegando incluso a pernoctar en el lugar ya que se contaba con un asentamiento improvisado.

El día 25 de julio de 2019 se llevó a cabo la detención del acusado, quien se encontraba en las parcelas indicadas, procediéndose en ese momento a la incautación de una plantación compuesta por 11.587 plantas de marihuana en diferente estado vegetativo con un peso aproximado de 875 kilogramos, habiéndose analizado del total de la plantación, las siguientes muestras: 400 gramos netos de parte apical de 60 plantas de la plantación resultando ser cannabis, 2.400 gramos netos de resto de planta de 60 plantas de plantación resultando ser cannabis y hojas de la planta de cannabis, así como 92,94 gramos netos de 14 plantas enteras sin sumidades floridas resultando ser hojas de la planta de cannabis.

Dicha sustancia en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 2.725.262,4672 euros.

El Cannabis es una sustancia incluida en la Lista I y IV del Convenio de Viena de 1961.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan. Por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. 'No se ha acreditado -dice el recurso- que mi representado viviera en la zona en la que se encontró la plantación, la mera estancia circunstancial en el lugar de la plantación no le relaciona con la droga'.

3. La explicación del acusado sobre su presencia en el lugar de los hechos es inverosímil. La casualidad es caprichosa, pero que el acusado, de nacionalidad albanesa, que manifiesta ser aficionado y amante de la montaña, dando un paseo aparezca en una zona boscosa de Agüero, en una plantación de marihuana con más de once mil plantas, en el a que se había encontrado con otros chavales -según la expresión utilizada por el traductor-, con su paisano, que se quedó a comer algo y a dormir con ellos en una tienda de campaña y después de unos días (15 según el acusado), cuando se disponía a marcharse apareciera la policía y lo detuviera, supera cualquier previsión.

4. Las conductas delictivas descritas en el delito del art. 368 CP no se reducen a la venta, incluyen los actos de cultivo, elaboración, así como la posesión con la finalidad de transmisión a terceras personas. Dada la cantidad de plantas ocupadas más de 11.000, con un peso aproximado de 875 kilos, la finalidad de su comercialización es evidente.



SEGUNDO.- 1. Tampoco el motivo subsidiario, referido a que no se ha acreditado la cantidad de notoria importancia -más de 10 kilos en el caso de la marihuana- puede prosperar. Según el recurso es necesario 'que en el área de sanidad competente se pesen y analicen al menos 10 kilogramos de marihuana. Ello si se quiere demostrar la existencia de notoria importancia. Parece una cuestión incuestionable'. En el escrito de apelación complementario añadió un '(submotivo que debió incluirse en el segundo motivo de apelación del recurso de apelación interpuesto en fecha 5-5-2020 y que no se incluyó por error de esta parte): Por infracción de lo dispuesto en el artículo 369.5 del Código Penal al no haberse acreditado EL THC DE LA MARIHUANA RELEVANTE A LA HORA DE DETERMINAR LA NOTORIA IMPORTANCIA en base a lo dispuesto en la sentencia de fecha 22 de junio de 2002 dictada por el Tribunal Supremo cuyo ponente fue Cándido Conde-Pumpido Tourón'.

2. Según la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata recomienda que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm. En este caso se recogieron, analizaron y pesaron una cantidad superior a la recomendada.

3. 'Una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras)' STS 21 de mayo de 2020 ROJ: STS 1213/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1213.



TERCERO.- 1. Por infracción de lo dispuesto en el artículo 89 CP. En contra de lo que afirma el recurrente, no hay una norma imperativa que imponga la expulsión inmediata, sino que, como indica el art. 89.1 CP, puede acordarse 'la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión'.

2. El automatismo aparente del art. 89 -las penas privativas de libertad ... serán sustituidas- ha sido matizado por la jurisprudencia, ATS 24 de enero del 2013 y STS 28 septiembre 2010. En estas, y otras resoluciones posteriores, se destaca la aplicación bajo el principio acusatorio, contradictorio y del derecho de defensa, y 'la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad'.

3. El Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, afirma que el tema de la expulsión 'alejó las posiciones entre la defensa y la acusación con carácter previo al juicio y que se informó en el juicio obedece a estimar por parte de la Fiscalía que se dan circunstancias que hacen aconsejable el cumplimiento de la pena en nuestro territorio y posterior expulsión y n[o] la sustitución directa por expulsión'. El Fiscal, por tanto, se opuso a la expulsión en sustitución de la pena. Fue, precisamente, la Defensa de acusado la que introdujo esta petición como petición alternativa b), condena por el tipo básico a la pena de tres años de prisión, con la aplicación del art. 89, inciso primero, expulsión del territorio nacional por imperativo legal estableciendo un plazo de 30 días para la expulsión como establece la Ley de Extranjería 4. La sentencia, muy escuetamente, motiva esta medida, 'atendiendo a la nacionalidad albanesa del acusado, sus circunstancias personales, su absoluta falta de arraigo en territorio nacional, la carencia de antecedentes penales y la propia petición del letrado de la defensa', lo cual es básicamente, cumplir con el trámite de audiencia y constatar la situación irregular en el territorio nacional.

5. La excepción a la expulsión tiene como finalidad, según expresa el precepto, la 'defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'. En este caso los elementos a tomar en consideración son, por una parte, la preparación evidenciada en la planificación y persistencia en el tiempo que requiere la extensión de la plantación, el concierto de varias personas, y, por otra, la gravedad de la infracción y la participación del penado. Todas estas consideraciones justifican, a juicio de esta Sala, la conveniencia de que cumpla al menos la mitad de la pena. Esta decisión es, en cualquier caso, más beneficiosa que esperar a que acceda al tercer grado, le sea concedida la libertad condicional o cumpla la totalidad de la pena y sea expulsado por su situación irregular. En atención a cuanto acabamos de exponer, procede la desestimación de todos los motivos del recurso y de todas las peticiones.



CUARTO.- No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente la indicada resolución y declaramos de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes, conforme al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015, contra la presente sentencia solo cabrá recurso de casación en los supuestos del artículo 847 debiendo, en su caso, prepararse dicho recurso de casación ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.