Sentencia Penal Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1266/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
/
N.I.G.: 28.049.00.1-2016/0008226
Procedimiento Abreviado 1266/2019
Delito: Tráfico de sustancias para la fabricación de drogas
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Coslada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1051/2016
SENTENCIA Nº 68/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D Antonio Antón y Abajo
Dª Mª Inés Díez Álvarez
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado Nicolas , con
NIE nº NUM000 , nacido en Marruecos, el día NUM001 /1994, hijo de Romeo y Covadonga , por DELITO
CONTRA LA SALUD PÚBLICA y en libertad por esta causa.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Elisa Lamela y el acusado representado
por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendido por el Letrado D Ángel Alfredo Arrien Paredes; y Ponente
la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previstos en los arts. 368 y 369.5 CP.

Responde criminalmente en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de OCHO AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 599.206,6 euros (cuádruplo del valor de la droga intervenida) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 CP, interesa el cumplimiento de los dos tercios de la pena en España, procediendo a sustituir la ejecución del tercio de la pena restante por la expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España por un período de seis años.

Comiso de los efectos intervenidos.

La Defensa en el mismo trámite, solicitó su libre absolución y, alternativamente, se opone a la pena propuesta por el Ministerio Fiscal, en especial la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, toda vez que el acusado lleva años viviendo en España y cuenta con fuerte arraigo, por lo que no procede su expulsión.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral el día 5 de febrero de 2020, se celebró con asistencia de todas las partes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS El acusado Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, al parecer, residía desde el mes de noviembre de 2015, en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM002 , piso NUM003 de la localidad de San Fernando de Henares. El arrendatario de esta vivienda era Aquilino , cediendo su uso al acusado a cambio de que este abonara los gastos de comunidad, alquiler al IVIMA y recibos de agua, luz y gas.

El acusado, cuatro o cinco meses antes del día 22 de octubre de 2016, al parecer subarrendó la vivienda, dejando los inquilinos de pagarle por lo que, aquél, a su vez, no pudo pagar las cantidades a que se comprometió con Aquilino .

El día 22 de octubre de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada, se dictó auto de entrada y registro en el citado domicilio, realizándose el mismo día, encontrándose en su interior las siguientes sustancias: - Una bolsa transparente (Muestra 01) conteniendo una sustancia de color ocre con un peso neto de 96,180 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 87,1 %, cocaína pura de 57,64 gramos, valorada en el mercado ilícito en 8452,0515 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 03) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 167,610 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 87,7 %, cocaína pura de 146,99 gramos, valorada en el mercado ilícito en 21552,702 euros.

- 42 sustancias vegetales (Muestra 04) de color marrón con un peso neto de 368,928 gramos, que debidamente analizadas resultó ser resina de cannabis con THC de 24,6 % valorada en el mercado ilícito en 2331,62 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 05) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 1,096 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 74,6 %, cocaína pura de 0,81 gramos, valorada en el mercado ilícito en 60 euros.

- Una bolsa de colores (Muestra 06) conteniendo una sustancia de color marrón con un peso neto de 14,753 gramos, que debidamente analizada resultó ser heroína con una pureza media de 30,1 %, cocaína pura de 4,44 gramos, valorada en el mercado ilícito en 819,82 euros.

- 38 comprimidos (Muestra 07) de color rojo con un peso neto de 96,180 gramos, que debidamente analizados resultaron ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 424,08 euros.

- 26 comprimidos (Muestra 08) de color rosa con un peso neto de 0,342 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 290,16 euros.

- 7 comprimidos (Muestra 09) de color verde con un peso neto de 0,198 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 78,12 euros.

- 1 comprimido (Muestra 10) de color verde con un peso neto de 0,159 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

-1 comprimido (Muestra 11) de color rosa con un peso neto de 0,281 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

- 1 comprimido (Muestra 12) de color rosa con un peso neto de 0,261 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

- 1 comprimido (Muestra 13) de color gris con un peso neto de 0,308 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

- 1 comprimido (Muestra 14) de color azul con un peso neto de 0,267 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

- 1 comprimido (Muestra 15) de color azul con un peso neto de 0,306 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 11,16 euros.

- 2 comprimidos (Muestra 16) de color azul con un peso neto de 0,266 gramos, que debidamente analizada resultó ser MDMA valorada en el mercado ilícito en 22,32 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 17) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 24,972 gramos, que debidamente analizada resultó ser ketamina con una pureza media de 63,5 %, valorada en el mercado ilícito en 1273,572 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 18) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 1,799 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 58,8 %, cocaína pura de 1,507 gramos, valorada en el mercado ilícito en 154,83 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 19) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 0,601 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 87,1 %, cocaína pura de 0,52 gramos, valorada en el mercado ilícito en 76,8315 euros.

- Una bolsa transparente (Muestra 20) conteniendo una sustancia de color blanco con un peso neto de 970,3 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza media de 79 %, cocaína pura de 766,53 gramos, valorada en el mercado ilícito en 112.393,341 euros.

En el registro se hallaron los siguientes efectos y utensilios utilizados por el acusado para el empaquetamiento y distribución de las sustancias intervenidas: dos balanzas de precisión, una de la marca TEFAL EASY y otra Orbegozo PC 2030, una prensa metálica con un gato de presión, un colador, un amasador, un envasador de vacío y varias botellas con líquido no sometido a fiscalización.

Las sustancias alcanzan un valor en el mercado ilícito de 149.801, 65 euros.

No ha quedado acreditada la participación del acusado en los hechos ni la relación del mismo con la venta o distribución a terceros de dichas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa alega la Defensa que los hechos descritos por el Ministerio Fiscal se han investigado en el Sumario ordinario nº 3/2018-R seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, dimanante de Diligencias Previas nº 53/2017 y, dado que no se conoce su resultado, solicita la suspensión de la vista para ver lo que ha ocurrido con la investigación.

Puestos de manifiesto dichos datos, antes de resolver, se solicita de dicho Juzgado Central nº 2, la remisión de documentación, en su caso, relativa a estos hechos, remitiéndose por dicho Juzgado el auto de 24 de julio de 2018 y, examinado su contenido, no constando ningún pronunciamiento con respecto al acusado, se acuerda la continuación del juicio.



SEGUNDO.- Se le imputa al acusado Nicolas la comisión de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia previsto en los arts. 368 y 369.5 del CP.

La prueba de cargo, sin embargo, se considera insuficiente a los efectos de determinar la autoría del acusado.

El paradigma de una operación de venta es la entrega de droga por dinero.

Reiterada jurisprudencia ha considerado integrados dentro del tipo objetivo los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos, los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia, los actos de fomento ( de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación ), y cualquier género de propaganda o formulación de ofertas. Y así, se ha comprendido la compraventa, las actividades de intermediación en el tráfico, la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela.

El derecho a la presunción de inocencia ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta en las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' ( STC 31/1981), pues solo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

El presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de prueba, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable.

En el caso enjuiciado, consideramos que la prueba de cargo practicada no permite sustentar la autoría del acusado respecto de los hechos delictivos en los que se asienta la acusación.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA D. Nicolas (acusado) Niega que residiera en la vivienda de autos el día 22 de octubre de 2016, en que tuvo lugar la entrada y registro.

Aquilino era conocido de su padre y, en el año 2015, le cedió el piso porque se fue a vivir a Francia. Aquél dejó varios recibos pendientes, que pactaron que el declarante pagaría a cambio de dejarle el piso.

El alquiló la casa cuatro o cinco meses antes del día de la entrada y registro, 22 de octubre de 2016. Dejó de pagar el IVIMA y los recibos porque los inquilinos dejaron de pagarle a él. La cantidad que le pagaban era de unos 490 euros.

Nunca ha vivido en esa casa aunque pagaba el IVIMA porque si no se la quitaban. Pagaba los gastos para poder mantener la casa, que en un futuro podía ser suya. El declarante vivía por La Latina. Trabajaba como camarero en una terraza de Callao.

Es cierto que en julio de 2016, compró una lavadora pero porque los inquilinos le decían que faltaban cosas.

Se le exhiben los folios números 47 al 49, manifiesta que se trata de una inspección de gas pero él no estaba en la casa ni firmó nada.

Un día antes de la entrada y registro, 21 de octubre de 2016, Aquilino lo llama pero él no pudo coger el teléfono porque estaba trabajando.

El día 22 de octubre, llama a Aquilino , preguntándole qué pasaba porque a él lo habían llamado los inquilinos diciéndole que habían cambiado la cerradura.

A preguntas de la Defensa manifiesta que declaró ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, le enseñaron fotos y reconoció a los inquilinos que le había subarrendado el inmueble.

TESTIFICAL D. Aquilino Dice que tenía un piso en la AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de San Fernando de Henares. Nicolas es un conocido de su mujer y, sobre el mes de noviembre de 2015, le cedió el uso de ese piso.

Nicolas se comprometió a pagar el IVIMA, alquiler, gastos de luz, agua etc., Se dejó de pagar el IVIMA en abril de 2016 e intentó contactar con Nicolas . Este le dijo que es que no llegaban los recibos... y no le hizo ningún caso.

Un día antes del registro, fue al domicilio, llamó y no le abrieron. Oyó gente dentro. Habló con una vecina. Salió una persona, que llamó a otra y, entonces lo llamó Nicolas pero no vino.

Llamó al cerrajero, que le abrió el piso y a la Policía. Cuando entró vio cosas raras, bidones de gasoil, sandalias rotas, bandejas por todas partes, llenas de líquidos y mal olor. Vino la Policía.

La Policía hizo una entrada y registro en su presencia. Por la tarde, habló con Nicolas pero el declarante no le dijo nada sobre la entrada y registro. Nicolas le dijo que quería sus cosas. Si el registro fue el sábado, no volvió a hablar con Nicolas hasta el lunes.

Volvió a llamar a la Policía porque su hijo encontró una bolsa blanca, en la cocina, debajo de un rodapié, para que la recogieran.

A preguntas de la Defensa dice que cuando ya se quedó en el inmueble lo que había eran recibos.

No sabía que Nicolas iba a arrendar el inmueble.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM004 Recibieron una llamada sobre el piso en cuestión, de un señor que se lo había cedido a otro y donde había sustancias estupefacientes.

El piso se mantuvo custodiado el viernes por la noche y el sábado por la mañana se pidió y se concedió la entrada y registro. Había productos químicos, pastillas, era un laboratorio de cocaína, había droga por todas partes. En la cocina apareció también droga, heroína o cocaína.

Se intervino la droga y se hicieron gestiones para localizar a los ocupantes o al ocupante, al detenido. Este intentaba contactar con Aquilino .

Nicolas quedó el sábado para ir a por cosas, ellos vigilaron pero no fue nadie.

Varios días después, se recibió una llamada de Aquilino diciendo que habían llamado a su mujer porque había una Póliza de Seguro del Hogar del domicilio. Al parecer Nicolas había llamado al Seguro para acceder al interior del domicilio cambiando la cerradura. El cerrajero no se fiaba de las explicaciones de Nicolas y llamó a otro teléfono que había en la Póliza, llamando a la mujer de Aquilino y diciéndole que no tenía que permitir la entrada. Llamaron a la Policía. Encontraron a Nicolas y se le detuvo. Este estaba en la esquina del domicilio esperando con el cerrajero.

Hay una segunda llamada de Aquilino en la que les dice que en la cocina había más paquetes debajo de un mueble, donde la Policía no miró. Estaban en el zócalo de abajo.

Había también algunos documentos y de Nicolas aparecieron los de la revisión de una caldera de gas.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM005 Dice que tenían que localizar a Nicolas , procediendo a su detención en las inmediaciones de ese domicilio.

Recogieron el material de la casa. Había bandejas para el corte de la cocaína, pastillas de distintos tipos, material para la fabricación de droga, líquido para cortar la cocaína, suelas de zapatilla para esconder la droga que se corta.

Relata también lo relativo a la segunda llamada de Aquilino para que volvieran al piso a recoger la droga encontrada.

Dice que en un principio, Nicolas les dijo que había estado viviendo allí pero que además había otras personas.

En ese momento se corta la llamada.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM006 Les avisa Aquilino . Les dieron autorización de entrada y registro. Entraron y había bandejas con líquidos, suelas de zapatillas, papeles, garrafas de líquido en el baño. Había documentación pero no recuerda a nombre de quién.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM007 Practicaron la entrada y registro. El está en Policía Científica: recogieron vestigios y realizaron el reportaje fotográfico.

Parecía un laboratorio. Había droga, heroína, cocaína, pastillas, bandejas y productos químicos, todo repartido por distintas habitaciones. Había mucha documentación: contratos, compra de electrodomésticos.

Se recogieron huellas de unas botellas pero no se identificaron, por falta de valor identificativo o por ser anónimas.

Con un NIE no hay identificación por huellas.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM008 Manifiesta que se encargó de la custodia del domicilio el día anterior al registro.

El propietario les llamó a Comisaría porque había encontrado unos paquetes, dos o tres, en un fondo de la cocina y volvieron otra vez.

POLICÍA NACIONAL Nº NUM009 Recibieron la llamada y el propietario les dice que había algo extraño en el domicilio.

Vieron que había básculas, plantillas de zapatillas, bolsas con bellotas... Aquilino les dijo que le había dejado el piso al hijo de unos amigos y se había ido dejando todas esas cosas dentro.

POLICÍA NACIONAL NUM010 Dice que llegan al domicilio, les abre el propietario y les dice que ha encontrado cosas extrañas: una bolsa de tela conteniendo bellotas de hachís, garrafas...olía a ácido. Le preguntaron sobre ello al propietario y les dijo que el piso se lo había dejado al hijo de unos amigos.

Pues bien, a la vista de la declaración prestada por el imputado y de los testimonios de los testigos, consideramos que la prueba practicada no acredita que el acusado, se encontrara residiendo en la vivienda sita en la AVENIDA000 de San Fernando de Henares, objeto de la entrada y registro y, donde fueron halladas, las sustancias estupefacientes que se han reseñado, junto a otros elementos y efectos propios de un laboratorio clandestino de cocaína.

El acusado niega el estar residiendo en dicha vivienda, la cual le había cedido un conocido de su padre, sobre el mes de noviembre de 2015, a cambio de pagar el alquiler y los gastos comunes.

El acusado, sostiene que alquiló la casa cuatro o cinco meses antes de que tuviera lugar la entrada y registro y, como los inquilinos no le pagaban, él dejó de pagar el IVIMA y los demás recibos. Coincide esa falta de pago con las fechas en las que dice el acusado que alquiló la vivienda, en abril de 2016, como dice el testigo Aquilino .

Cierto es que el acusado admite haber comprado una lavadora para la casa, explicando que fue a petición de los inquilinos porque le decían que faltaban cosas y que se le muestran documentos relativos a una inspección del gas en la vivienda con fecha 1 de junio de 2016 pero niega haber estado en la casa ni haber firmado nada.

Cuando un día antes de la entrada y registro, Aquilino fue a la vivienda, llamó y no le abrieron aunque oyó gente dentro pero el acusado no apareció.

Al acusado se le detuvo varios días después de haberse procedido a la entrada y registro, tal como relata el agente nº NUM004 , sin que conozcamos si había ido a la vivienda a recoger sus cosas o con qué fin había ido allí.

En definitiva, existe algún indicio sobre la estancia, en algún momento, del acusado en la vivienda en cuestión, si es que quería ir a recoger sus cosas, como dice Aquilino , pero lo que no puede afirmarse es que a partir de la fecha en que aquél afirma haber alquilado a vivienda, él residiera allí o tuviera conocimiento de lo que había en la vivienda porque no existe prueba de que así fuera.

No queda probado si la documentación hallada en ese domicilio pertenecía al acusado o si fue él quien firmó lo relativo a la inspección del gas.

Por lo demás, el auto de 24 de julio de 2018 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 hace referencia a la existencia de un laboratorio destinado a procesar sustancia estupefaciente, utilizado por una organización, refiriendo que este piso había sido cedido al acusado por el propietario Aquilino a cambio de que aquél abonase los gastos comunes. El auto declara el procesamiento de miembros de esa organización.

De todo lo anterior no puede tenerse por probada la relación del acusado con los hechos objeto de acusación, al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia.



TERCERO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 123 CP).

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Nicolas del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venía siendo acusado, alzando las medidas que se hubieren adoptado sobre su persona y bienes y con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.