Sentencia Penal Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 3/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PED

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000003/2019

NIG: 3803843220180003473

Resolución:Sentencia 000068/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000770/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo Sala 2/19

Denunciante: Ministerio Fiscal

Perjudicado: Genoveva

Procesado: Felipe; Abogado: Masiel Fernandez-Paradela Toraño; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Víctima: Isabel

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de 2020.

Esta Sección Sexta, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000003/2019 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 3/2019, por el presunto delito de agresiones sexuales, contra D./Dña. Felipe, nacido el NUM000 de 1994, hijo/a de D. Indalecio y de Dña. Marisol, natural de GUINEA, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001- NUM002. DIRECCION001 , DIRECCION002, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM003, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. BEATRIZ SOLEDAD RIPOLLES MOLOWNY y defendido D./Dña. MASIEL FERNANDEZ-PARADELA TORAÑO, siendo ponente D./Dña. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron incoadas en virtud de denuncia presentada por informe del médico forense en virtud de asistencia practicada por el servicio de genecología de Guardia del DIRECCION003, a la menor Isabel, el día 01 de abril de 2018.

Finalizada la instrucción de la causa el procedimiento fue remitido a esta Audiencia Provincial, declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 29 de enero de 2020 y el 03 de febrero de 2020 respectivamente, con el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración por vía anal previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal, considerando autor al acusado, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal. Concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, prevista en el art. 22.2ª del Código Penal. Solicitando para el procesado las siguientes penas: diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en virtud del art. 57 del Código Penal la prohibición del acusado de aproximase a menos de 500 metros de Isabel, de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o frecuentados por ella así como la comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directa o indirectamente por tiempo de 15 años. Abono de las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó que el procesado indemnice a Genoveva por los gastos que eventualmente puedan serle reclamados a consecuencia de la atención recibida por su hija en el servicio de urgencias.

TERCERO.-. La defensa del procesado negó los hechos manifestando su disconformidad con el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA QUE:

ÚNICO.- Sobre las 4 horas del día 1 de abril de 2018, el acusado Felipe, nacido en Conakry el NUM000 de 1994, República de Guinea, de nacionalidad guineana, con NIE NUM003, sin antecedentes penales, se encontraba con Isabel, nacida el NUM004 de 2000 (con 17 años en el momento de los hechos), en el interior de un vehículo, el acusado sentado en el asiento del piloto y la menor en la parte trasera, en una zona cercana a la Urbanización ' DIRECCION004', sita en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife.

A dicho lugar, contiguo al domicilio de la menor, habían llegado poco antes el acusado y la menor, en compañía de su hermana, Elisabeth, igualmente menor de edad, y de Alejo, familiar del acusado, con quien Elisabeth mantenía una relación sentimental, procedentes de DIRECCION002, donde habían estado juntos en varios bares de copas.

Al salir del vehículo Elisabeth y Alejo y alejarse del mismo para dar un paseo, el acusado se metió en la parte trasera del coche y empezó a tocar el cuerpo de Isabel y a decirle 'bebé' y que le hiciera 'a él algo', a lo que se negó la menor; entonces le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró analmente, llegando a eyacular, sin que para ello empleara fuerza o intimidación alguna. A continuación, la menor salió del vehículo sin dificultad y pidió ayuda a su hermana.

La madre de la menor, en nombre de ésta, renunció a la indemnización que pudiera corresponder por estos hechos, salvo la reclamación por los gastos sanitarios derivados de la atención de la menor en urgencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La Sala llega a la convicción de los hechos declarados probados de la declaración de la víctima, a través de videoconferencia, desde el Juzgado de lo Penal de Bobby Kistow (MAG), Toronto, respondiendo la menor a cuantas preguntas le fueron hechas tanto por el Ministerio Fiscal como por la letrada del acusado, sin ninguna limitación u obstáculo, manifestando que el día que sucedieron los hechos, era la segunda vez que veía al acusado, que las recogieron (a ella y a su hermana) el acusado y su primo, sobre las 11 horas (del sábado, 31 de marzo de 2018) y fueron al DIRECCION005 y más tarde a algunos bares y, en uno de ellos, se tomó dos chupitos de tequila y besó al acusado. Y en otro bar se encontró con otro chico y su hermana le dijo que se iba, por lo que se fue medio llorando 'porque se lo estaba pasando bien' y 'por rabia, porque había que hacer lo que su hermana quería'.

Así, finalmente se dirigen a su domicilio los cuatro en el coche, pero al llegar a su casa pasaron de largo y aparcaron en un lugar abierto en donde su hermana y Alejo salieron del coche a dar una vuelta, quedándose ella y el acusado en el vehículo.

Que, cuando estaba sentada detrás, el acusado se pasó del sitio del piloto a donde ella estaba, al asiento de atrás, y empezó a decirle, 'bebé', que 'le tocara' y ella se negó (quitándole la mano), luego le bajó el pantalón, a pesar de que ella lo sujetaba fuertemente, y la ropa interior y le introdujo el pene en el ano.

El acusado, por su parte, admite que conocía a Isabel a través de su primo y, por ello, fueron juntos a buscar a las menores y decidieron ir a DIRECCION001 (en lugar de dirigirse al Sur de la isla), estuvieron hablando y consumiendo en varios bares.

Igualmente reconoce que las dos menores iban sentadas en el asiento de atrás del vehículo, al que se pasó voluntariamente cuando salieron del vehículo la hermana de Isabel y Alejo (su primo).

En aquellos momentos -según el acusado- 'no tenía una decisión clara de lo que iba a hacer', pero insiste en que ella le había besado y su primo, antes de retirarse del vehículo con la hermana de Isabel, le había suministrado un preservativo.

Una vez en el asiento de atrás del vehículo, manifiesta que empezaron a besarse y que ella comenzó a tocarle por encima del pantalón, se subió (la menor) encima y le manoseó el pene y fue cuando sonó su teléfono, saliendo del vehículo para contestar la llamada de su mujer, ya que eran las cuatro de la mañana.

Al entrar de nuevo en el coche, en el lugar del piloto, le dijo a Isabel que se tenía que ir y fue entonces cuando ella descendió del coche gritando que la había violado.

Niega haber tocado a la menor y haberle desprendido la ropa, ya que la menor siempre permaneció vestida y que no hubo penetración alguna, que únicamente cuando ella le tocó (el pene), se le salió (el esperma) y se impregnó ('mojó') y ella también, con el semen.

El acusado reconoce que se pasó al asiento trasero del vehículo, pero que ella era la que le tocaba, que se puso encima y que 'se corrió', pero que 'no le quitó la ropa', ni 'le hizo nada'. Que recibió una llamada de su mujer y que (la menor) se bajó del coche gritándole 'violador'.

El testimonio de la menor, Isabel, coincide con la declaración de su hermana, Elisabeth, manifestando, que el día de los hechos, Alejo no tenía coche y se desplazaron a DIRECCION001 en el vehículo de su primo (del acusado) y luego fueron a algunos bares y que su hermana ( Isabel) le dio un beso al primo de Alejo.

Que, cuando regresaban a su casa, aparcaron el vehículo antes de llegar al final de la calle y Alejo y ella se fueron caminando al descampado (a 200 metros) quedándose en el vehículo su hermana, Isabel, y el primo del Alejo ( Felipe).

Que más tarde, cuando estaban a punto de retornar al coche, recibió una llamada de su hermana y cuelga, y luego la vuelve a llamar, diciéndole 'yo no quiero' 'yo no quiero', llorando, por lo que le dijo a Alejo, que su primo ( Felipe) le estaba haciendo algo a su hermana, por lo que fueron corriendo, al vehículo (que estaba a menos de dos minutos del lugar) e encontrando al acusado sentado en el asiento trasero del coche, diciéndole que no había hecho nada, mientras que su hermana Isabel le contó que Felipe le pidió sexo y que ella se opuso, pero le bajó los pantalones y le introdujo el pene por el ano.

Regresaron a su casa, despertaron a su madre que se puso muy nerviosa, llorando y se fueron al hospital (primero a Hospiten' y después al hospital de ' DIRECCION006'), mientras Alejo pedía perdón a su madre porque (el acusado) era su primo.

Como expresa, entre otras, la STS 351/2018 de 11 Jul. 2018, 'es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza de que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo'.

'Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que 'la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima' ( SSTS 19-1, 27-5, y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4-97, 7-10-98; STC 28-2-94)'. En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS706/2000 y 313/2002) como por la del TC (SS 201/89, 173/90).

Frente a la ilógica versión del acusado en el plenario, negando el acceso carnal y pretendiendo justificar el semen encontrado en el ano de la menor, por algo causal, como haberse tocado o rozado el recto, la Sala da plena credibilidad a la declaración de la víctima, testimonio obtenido con cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, razonamiento de la convicción que responde a criterios lógicos y razonables que permiten su consideración de prueba de cargo, siendo suficiente, clara, elocuente y concreta la versión de la víctima.

Y concurren las notas que viene exigiendo la jurisprudencia:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran llevar a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, ya que la menor no conocía al acusado y la única referencia que tenía del mismo era la familiaridad (primo) con el chico que salía con su hermana. Era la segunda ocasión que lo veía.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como la declaración de la hermana de la víctima ( Elisabeth), que concuerda plenamente con la versión de los hechos de la víctima, sobre el lugar en el que aparcaron el coche, que Isabel iba en la parte de atrás del vehículo y que el acusado se pasó del sitio del piloto al lugar donde estaba la menor, y que cuando regresó al coche, al preguntarle que le había hecho a su hermana, le contesto que 'él no le había hecho nada'. Igualmente, por la presencia de espermatozoides del acusado en los hisopos anales de la menor, que cotejados no dejan duda alguna que pertenecen al ADN del acusado y que, en definitiva, son fundamental para la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, como se obtiene de sus diversas declaraciones de la menor, entre otras, incluida la que da al médico forense, el 1 de abril de 2018, a las 12,56 horas, expresando que ' anoche, alrededor de las cuatro de la madrugada, cuando estaba sentada en la parte trasera de un coche esperando a mi hermana que había salido un momento para hablar con su novio, 'el primo del novio de la hermana se pasó al asiento trasero desde el delantero' y empezó a bajarle los pantalones y sujetarla, hasta logar introducir 'el pene en el ano un poco y después se corrió, yo salí corriendo del coche (.)'.

También, en la exploración judicial, el 28 de mayo de 2018, declara, en la misma línea, que 'su hermana se fue con su novio Alejo a una zona descampada por fuera de su casa, quedándose en el coche sola con el acusado'.

Y que el primo de Alejo (acusado) iba delante en el coche y ella detrás, y que 'se pasó atrás y empezó a tocarla' y le dijo 'que le hiciera algo' y ella le dijo 'que no quería', que 'le levantaba la ropa', 'la tumbó sobre el sillón y empezó a quitarle la ropa', se puso encima, 'le bajó los pantalones y la braga, la penetró por el ano y eyaculó'.

Siendo trivial la declaración de la testigo, en el acto del juicio oral, Agustina, esposa del acusado, que declaró haberle llamado por teléfono y enviado mensajes a su marido (acusado), porque le estaba esperando para (según manifiesta) 'hacer el acto sexual' y que su marido, el acusado, (más tarde) le dijo que 'la chica le masturbó en el coche y se corrió cuando ella se subió encima', pero no le dijo que 'hubiese habido penetración', que estuvo enfadada tres meses con él y que le 'ha perdonado porque era la primera vez y no ha vuelto a ocurrir nada parecido' (.).

Sobre la certeza y plena convicción acerca de la penetración anal (realizada por el acusado a la menor, Isabel), no existe tampoco duda alguna, al tratarse de un hecho indiscutible y palmario, plenamente acreditado por la declaración de la víctima y corroborado por la pericial biológica, que consta en las actuaciones (f. 12-15), análisis (con fecha de inicio 04.04.2018 y de finalización 16.04.2018), con detalle de las muestras hisopo vaginal, anal y de la ropa interior (braga).

Y, por la presencia de espermatozoides en los hisopos anales y en la región perineal de la braga y ausencia de espermatozoides en el hisopo vaginal y en el fragmento delantero de la braga, con restos de semen en las muestras anales y en la región perineal de la braga y ausencia de restos de semen en la muestra vaginal, sin presencia de sangre en ninguna de las muestras.

Las muestras de ADN del acusado Felipe, introducidas con hisopos en caja cerrada y numerada (cadena de custodia) hasta el Instituto Nacional de Toxicología, de Santa Cruz de Tenerife, en el segundo informe de biología revelan, una vez aislada la fracción seminal de las muestras tomadas a la menor ( Isabel) y el cotejo genético, en los hisopos anales, un perfil de ADN autosómico coincidente con el de la muestra indubitada del presunto autor (acusado) de quinientos trillones de veces más probable bajo la hipótesis de que el ADN procede de Felipe, que de cualquier otro individuo.

En la muestra de la braga se aprecia la mezcla de ADN de, al menos dos personas y la presencia de un varón. En esta mezcla están presentes todos los alelos del presunto autor ( Felipe), por lo que no se puede descartar que el ADN de este individuo esté presente en esta muestra.

Es innegable, para la Sala, la penetración interior y profunda del miembro viril del acusado en el ano de la menor, descartando cualquier suposición de llegada fortuita del semen del acusado al ano de la víctima, siendo irrelevante, además, que la penetración sea o no honda o intensa, ya que, como expresa la STS 39/2019, de 17 de enero, 'lo que se castiga es la introducción de miembros corporales en el órgano sexual de la víctima, no incidiendo en cuestiones del grado de penetración (...)'.

En el acto del juicio oral, los peritos (biólogos) ratificaron sus informes y aclararon que en el ano y en la braga había presencia de espermatozoides, pero no en la vagina.

Y que al detectarse semen se solicitó prueba indubitada del acusado y una vez recibida la prueba se encontró un perfil coincidente con el de éste, dejando claro a las preguntas de la defensa, que la muestra, respecto al hisopo anal se tomó de la zona interior del ano del recto (y no superficial), porque el informe no se refiere a los márgenes anales, sino a la zona interior, siendo imposible (sin penetración) que el semen llegase a esa zona, ya que el hisopo anal es de la zona de dentro del ano.

En cuanto a la cantidad de semen, de escasa cantidad podía deberse a múltiples factores, tiempo transcurrido, lavado, muestra anal, ya que las heces arrastran material biológico y también porque el sujeto podía tener pocos espermatozoides.

Igualmente, el perito, médico forense, ratificó sus informes, en el plenario, señalando que había entrevistado previamente a la menor y realizado la exploración física, así como la toma de muestras, aclarando que en su entrevista con la menor ésta 'se encontraba normal y coherente, con un relato muy sólido' y 'sin evidencia alguna de encontrase ebria'.

SEGUNDO.- Sobre la violencia o intimidación.

Según el Ministerio Fiscal el acusado se sirvió para obtener sus propósitos lascivos de violencia e intimidación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración por vía anal, previsto y penado por los artículos 178 y 179 del CP.

No concurren, sin embargo, los elementos de acción para calificarlos debidamente en el art. 178 CP (agresión sexual), sino en el art. 181 CP (abuso sexual).

Como indica la STS 39/2019, de 17 de enero, 'la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual'. Respecto a la intimidación, la STS 618/2018, de 27 de febrero, la define como 'aquélla que supone, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que sólo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo'.

Dos requisitos exige, en suma, la violencia, la fuerza o coerción ejercida sobre la víctima, que no precisa que sea arrolladora o insuperable, ya que, como expresa la STS 355/2015, de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013, de 10 de julio, 'la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto', y en segundo lugar, que determine la realización de un acto en contra la voluntad del sujeto que la sufre.

En el presente caso, no ha quedado acreditado el empleo de violencia o intimidación. Ni relación causal entre la conducta sexual descrita, con actos bruscos determinantes de una agresión sexual.

La menor en su declaración, en el acto del juicio oral, declara que salió del coche y que el acusado 'no le impidió salir', que 'no le tapó la boca', que 'pudo gritar, pero no lo hizo, porque no se le ocurrió', que 'todo pasó muy rápido', 'que 'parecía un chico tranquilo' hasta ese momento', 'que no está segura de cómo ocurrió', 'que él estaba encima de ella' un 'poco echado hacia delante' y que 'no sabía qué hacer', 'que no la agarró', que 'la tumbó en el asiento trasero, se puso encima de medio de rodillas', 'le bajó los leggins' y 'la penetró por el recto, que no recuerda si hubo violencia para tumbarla'.

No existe, en consecuencia, prueba alguna de que el acusado ejerciera sobre ninguna parte del cuerpo de la víctima fuerza para someterla o vencer su oposición, como cogerle de las muñecas o brazos de forma fuerte para que no se pudiera mover o escapar y atacar a su libertad sexual.

Los actos realizados constituyen, por ello, un abuso sexual y no una agresión sexual, por la ausencia de empleo de violencia o intimidación. Abuso sexual que, como expresa la jurisprudencia, consiste en cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial impúdico e implique un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP.

Como indica la STS 2200/2019, de 4 de julio, 'en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'. El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178) y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181)'

TERCERO.- Calificación jurídica penal.

Los hechos declarados probados son, por lo tanto, constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual, de abusos sexuales, de los artículos 181.1 y 4 del CP.

El artículo 181.1 del C.P. regula los supuestos de abuso sexual: el que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otras personas, será castigado, como responsable de abuso sexual. Y con el tipo cualificado contemplado en el numeral 4, consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Como expresa, entre otras, la STS 345/2018, de 11 de julio, 'el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'. O, como señala la a STS 331/2019, de 27 de junio, 'el abuso sexual se produce por cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido, con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial libidinoso y que implique un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre'.

La introducción del pene por vía anal a la menor conlleva que los hechos deban calificarse como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en los artículos 181.1 y 4 del CP.

CUARTO.- Autoría.

Es responsable criminalmene, en concepto de autor, el acusado, Felipe, nacido en Conakry el NUM000 de 1994, República de Guinea, de nacionalidad guineana, con NIE NUM003, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no existir prueba alguna de que el acusado eligiera intencionadamente el lugar ni el tiempo de la acción, ni que lo hiciera para debilitar la defensa de la menor o facilitar su impunidad ni tampoco abuso de superioridad ( artículo 22.2 CP).

Lo relevante -como refiere la jurisprudencia- en la nueva definición de la agravante, 'que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente' ( STS 2047/2002, de 10-12). Una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta que, por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como 'despoblados'. Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con sólo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina ( STS 1089/2003, de 21-7). Y en las sentencias 32/2007, de 26-1, y 1113/2009, de 10-11, se reitera que no puede afirmarse la absoluta incompatibilidad entre la agravante de descampado y los delitos contra la libertad sexual, pues, por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción'.

Según las declaraciones de la víctima, testigos, así como el acusado, los hechos se producen cuando al regresar con el vehículo del imputado a la vivienda de las menores, se distancia de la casa, para permitir a la hermana de la víctima y a su acompañante dar un paseo antes entrar a la vivienda. El lugar no es elegido por el acusado, sino que estaba al lado de la vivienda de las menores, en la que se estacionó el coche, ni tampoco distante del núcleo urbano, su hermana y acompañante estaban cerca fuera del vehículo, ni fue buscado por el procesado para facilitar la comisión del acto y lograr su impunidad, por lo que no procede estimar la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal prevista en el artículo 22.2. del CP.

SEXTO.- Pena.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 56, 66.1. 6ª, 181.1 y 4 del CP, delito de abusos sexuales, sin concurrir agravante alguna, se aplica la pena de:

1. CUATRO AÑOS DE PRISIÓN (mínima), atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, joven que carece de antecedentes penales o policiales por hechos delictivos análogos o de otra naturaleza, y gravedad de los hechos y manera de comisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Isabel, de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, o frecuentados por ella, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, directa o indirectamente por tiempo de seis años ( art. 57 CP), superior al periodo de la duración de la pena de prisión impuesta, ponderando la personalidad del delincuente con pronóstico incierto de reinserción, y demás con factores complementarios, como los que pueden derivarse del riesgo de la reaparición o recuentro del acusado con la menor.

3.No existiendo reclamación derivada de la responsabilidad civil y, dado el tiempo transcurrido sin que se haya reclamado o abonado importe alguno por Genoveva por los gastos a consecuencia de la atención recibida por su hija en el servicio de urgencias, antes de la mayoría de edad de la perjudicada, no procede hacer declaración alguna de responsabilidad civil.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe, nacido en Conakry el NUM000 de 1994, República de Guinea, de nacionalidad guineana, con NIE NUM003 , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto en los arts. 181.1 y 4 del12 CP, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Isabel, de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, o frecuentados por ella, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, directa o indirectamente por tiempo de seis años, superior al de la duración de la pena de prisión ( art. 57 CP).

Y al pago de las costas de este juicio al acusado ( Arts.. 239 Y 240 LECRIM ).

Sin declaración alguna de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Anterior sentencia, ha sido dado, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.