Sentencia Penal Nº 68/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 798/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: Procedimiento Abreviado 798/2021

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4 DE TORREJÓN DE ARDOZ

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 1358/2019

SENTENCIA 68/2022

MAGISTRADAS

Ilmas. Sras. de la Sección Segunda

Dª. Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

Dª. ROSALÍA ANTEQUERA GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a 28 de enero de 2022

Vistos por esta Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid, en juicio oral y público, el Rollo de Procedimiento Abreviado 798/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguido por un delito contra la salud pública y un delito de defraudación de fluido eléctrico, contra los acusados D. Anselmo, representado por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano y bajo la defensa de la Letrada Sra. Espinosa Hernández, y Dª. Adoracion, representada por la Procuradora Sra. Ramos Aladueña y la dirección letrada del Sr. Martínez Rodríguez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada Dª. Rosalía Antequera González, que expresa el parecer del Tribunal en la presente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 21 de enero de 2022 se celebró en este Juzgado el acto del Juicio oral, con la presencia de los acusados, debidamente representados, y la asistencia del Ministerio Fiscal.

Como medios probatorios se practicaron el interrogatorio de los acusados; la testifical de D. Carlos, de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, y de los agentes de la Policía Local de Ajalvir con número de carnet profesional NUM004, NUM005 y NUM006; y la documental por reproducida, con el resultado obrante en autos.

SEGUNDO: Celebrada la prueba, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena de los acusados en los términos que constan en las actuaciones como autores ambos acusados de sendos delitos contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, de sustancias que causa grave daño a la salud, siendo el Sr. Anselmo reincidente, y de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 Código penal.

Solicita para el Sr. Anselmo por el delito del artículo 368.1 CP la pena de cinco años de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP de veinte días de privación de libertad. Y por el delito del artículo 255.1 Código penal la pena de multa de nueve meses de duración con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal.

Para la Sra. Adoracion solicita por el delito del artículo 368.1 Código penal la pena de cuatro años y tres meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 10000 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP de quince días de privación de libertad. Y por el delito del artículo 255.1 Código penal la pena de multa de nueve meses de duración con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal.

De igual modo interesó el comiso de las sustancias y efectos intervenidos; y la imposición a los acusados por mitades de las costas procesales.

Por los Letrados de las defensas se ratificaron sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Efectuado el trámite de informe se concedió al acusado el derecho a la última palabra, quedando el pleito visto para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que Anselmo, mayor de edad, con DNI NUM007 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Adoracion, mayor de edad, con DNI NUM008 y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental conviviendo ambos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir desde el mes de septiembre de 2017 hasta principios del mes de agosto de 2019 en que dieron por terminada su relación, abandonando entonces el Sr. Anselmo dicho domicilio.

El día 10 de septiembre de 2019, sobre las 10:20 horas, el Sr. Anselmo acudió en compañía de varias personas más al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir a fin de retirar sus pertenencias, lo que estaban realizando en presencia de la Sra. Adoracion y de agentes de la Policía Local de dicha localidad. En el transcurso de dicha actividad se originó una disputa entre el Sr. Anselmo y la Sra. Adoracion por la titularidad de algunos objetos, manifestando el primero de ellos que en el garaje de la vivienda había una gran cantidad de bolsas de marihuana y la segunda que el Sr. Anselmo tenía instalada una plantación de marihuana. Personados en el lugar agentes de la Guardia Civil se realizó una entrada y registro en el citado domicilio, hallándose en la buhardilla una zona de cultivo de marihuana y repartidos por las diversas estancias las siguientes sustancias y efectos:

- en el garaje, una caja de plástico transparente conteniendo en su interior sustancia vegetal verde, una bolsa de cierre hermético conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color verde, y cinco reflectores para el cultivo de marihuana;

- en el hall, dos dosificadores de CO2;

- en la cocina, dos bolsas transparentes y una bolsa con el logotipo de Mercadona conteniendo sustancia vegetal de color verde;

- en el salón, tres bolsas de plástico pequeñas con pastillas de color rosa y amarillo y un funda de carrete antiguo con polvo marrón en su interior;

- en el patio trasero, una bolsa de envase al vacío de 50x50cm aprox conteniendo sustancia vegetal de color verde;

- en el dormitorio de matrimonio (planta primera), una bolsa con cierre hermético de plástico con el nº 20 escrito, conteniendo sustancia en forma de polvo blanco y una pastilla en forma de hexágono de color verde;

- en el baño de la buhardilla, una caja de cartón conteniendo en su interior sustancia vegetal de color verde, siete bombillas de 600W y dos secaderos,

- en la habitación de la buhardilla, cuatro estructuras metálicas para el soporte de macetas, cuatro ventiladores, un aparato de aire acondicionado portátil, ocho transformadores, dos cajas de conglomerado tipo extractor, una aspiradora, una fumigadora de jardinería de cinco litros, ocho lámparas con deflector para el cultivo de marihuana, tuberías de regadío y tuberías de aire.

Durante el periodo en que el Sr. Anselmo residió en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir instaló y cultivó una plantación indoor de marihuana en la buhardilla de la vivienda, lo que era conocido por la Sra. Adoracion. Para dotar de suministro eléctrico a la misma el Sr. Anselmo realizó un enganche no autorizado a la red eléctrica de distribución gestionada por 'I-DE Redes Eléctricas Inteligentes, S.A.U.', obteniendo con ello fluido eléctrico por una cuantía que no ha sido tasada pericialmente.

Las sustancias intervenidas, una vez analizadas, resultaron ser:

- 3030 gr de cannabis con una riqueza el 21,8%

- 82,83 gr de cannabis con una riqueza del 12,2%

- 5,92 gr de cannabis con una riqueza del 6,4%

Las sustancias cannábicas habrían alcanzado un precio de mercado de 6445,87 euros

- 19,17 gr de ketamina con un riqueza del 71,8% cuyo precio de mercado habría alcanzado los 939,33 euros

- 0,39 gr de MDMA con una riqueza del 28,8%

- 0,35 gr de MDMA con una riqueza del 35,4%

- 0,67 gr de MDMA con un riqueza del 48,1%

- 0,1 gr de MDMA con una riqueza del 36,8%

- 0,87 gr de MDMA con una riqueza del 27,5%

- 0,5 gr de MDMA con una riqueza del 34,9%

Dichas cantidades de MDMA habrían alcanzado un precio de mercado de 29,33 euros.

Al tiempo de cometer los hechos el Sr. Anselmo había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 4 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión y multa de 1350 euros, que fue sustituida por diez días de privación de libertad, siendo ambas penas suspendidas por plazo de tres años desde el mismo día 4 de diciembre de 2018. Dicha condena dio origen a la Ejecutoria 214/2019 seguida ante el Juzgado de ejecutorias penales nº 7 de Madrid.

No ha quedado acreditada la titularidad de las sustancias relativas a MDMA y ketamina halladas en el interior de la vivienda.

Al tiempo de cometerse los hechos la Sra. Adoracion tenía empleo estable e ingresos fijos procedentes de su actividad lícita, sin que conste que se beneficiase, ni de ningún otro modo participase, en el negocio de la plantación de marihuana dirigido y regentado por el Sr. Anselmo.

Fundamentos

PRIMERO: Con anterioridad al estudio de los aspectos fácticos y jurídicos sustantivos debe resolverse la cuestión previa formulada por la defensa del Sr. Anselmo al comienzo del acto del juicio oral con base al artículo 786 LECr. Sostiene dicha representación procesal, tal y como anticipó en su escrito de conclusiones provisionales, que la diligencia de entrada y registro efectuada el día 10 de septiembre de 2019 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir es nula de pleno derecho, alegando para ello varios motivos: que el Sr. Anselmo no era morador de dicha vivienda a la fecha de practicarse entrada y registro; que se vulneró el derecho a la asistencia letrada y a la práctica de la diligencia con todas las garantías legales toda vez que el Sr. Anselmo se encontraba en condición de detenido cuando por los agentes de la benemérita se le solicitó consentimiento para realizar la entrada y registro y no se procedió ni a realizarle lectura de derechos ni a garantizarle la asistencia letrada; y que la diligencia se efectuó sin la presencia del detenido Sr. Anselmo.

El artículo 545 LECR, en una redacción armónica con el artículo 18.2 de la Constitución, establece que 'nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en las formas expresamente previstos en las leyes'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 440/2018 de 4 de octubre, que cita otras anteriores ( SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre) se hace eco del a doctrina constitucional al señalar que ( STC 22/2003, de 10 de febrero) 'la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su 'inviolabilidad', que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar -constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero).

Conforme ha venido estableciendo esta Sala, (SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre), los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes:

a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.

d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001).

h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial.

La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable.

Conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia que se acaban de exponer, en consonancia con la alegada por el recurrente, es evidente que, salvo caso de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial, consentimiento que puede ser expreso o tácito ( artículos 545 y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Pues bien, aplicando los criterios jurisprudenciales al presente caso se aprecia la ausencia de dos de ellos. En concreto, el carácter de morador del Sr. Anselmo y su condición de detenido al tiempo de solicitarse su autorización para la práctica de la entrada y registro. En efecto, el Sr. Anselmo ha sostenido a lo largo de todas sus declaraciones, tanto en fase de instrucción (folio 103) como en el acto del juicio oral que no residía en dicho domicilio desde el mes de mayo de 2019, sin que hubiera vuelto a entrar en el mismo desde el mes agosto del mismo año, momento en que habían dado por terminada su relación de pareja. Y sus manifestaciones resultan corroboradas por la Sra. Adoracion, quien declaró persistentemente que la ruptura de su relación se produjo a principios de agosto, habiendo convivido juntos hasta entonces salvo fines de semana ocasionales en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir, y por el propio hecho de que el día 10 de septiembre habían acordado ambos acusados entre sí que el Sr. Anselmo acudiría hasta el mentado lugar para retirar sus pertenencias, motivo por el que la Sra. Adoracion interesara apoyo policial, siendo entonces mientras se encontraba retirando sus efectos cuando se produjo una discusión entre ellos que desembocó en la exposición por ambos acusados de la presencia de droga en su interior, lo que constituyó la primera notitia criminis del delito contra la salud pública objeto de este procedimiento.

Así las cosas, no siendo morador de la vivienda el hecho de que haya prestado su consentimiento a la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir resulta innecesario e irrelevante a los efectos de legalidad y validez de la diligencia practicada. Su única moradora a fecha de los hechos era la Sra. Adoracion y, por tanto, únicamente ella estaba legitimada para consentir su práctica, con independencia de la titularidad de los bienes o efectos que pudieran encontrarse en su interior. Es más, aun cuando el Sr. Anselmo hubiera tenido su domicilio en dicha vivienda, el mero consentimiento prestado de forma válida por la coacusada otorgaría plena validez a la misma, no siendo necesario ni exigible un consentimiento solidario para dotarla de validez. ( Sentencia del Tribunal Supremo 779/2006, de 12 de julio).

Ahondando en esto último, debe resaltarse que el consentimiento de la acusada para la práctica de la entrada y legítimo es plenamente válido por reunir los requisitos antes expuestos. La propia Sra. Adoracion ha manifestado de forma reiterada a lo largo de la causa, y especialmente en el acto del juicio oral, que prestó su consentimiento para que tal diligencia se llevara a efecto, tanto verbalmente como firmando el acta que los agentes de la Guardia Civil extendieron a tal fin, y que ratifica el mismo, de modo que no puede considerarse otorgado de modo viciado.

No pueden obviarse las objeciones efectuadas por la Letrada del Sr. Anselmo acerca de que su cliente no estuvo presente en la entrada y registro y de que su consentimiento fue prestado sin asistencia letrada. En cuanto a la primera de las cuestiones no debe confundirse el hecho de no estar físicamente en un lugar con el hecho de no presenciar el registro en sí. El Sr. Anselmo se encontraba físicamente en la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir si bien el mismo, por voluntad propia, no acompañó a los agentes policiales en sus pesquisas por las diversas estancias de la vivienda. Y ello no respondió más que a su mera voluntad, tal y como afirmaron tanto los agentes policiales como la Sra. Adoracion, de forma tal que su mera actitud pasiva no puede entenderse como defecto en la práctica de la diligencia, máxime cuando para preservar su legalidad por parte de los agentes de la benemérita se llamó a varios testigos que firmaron el acta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 569 LECr.

Finalmente en lo concerniente al vicio alegado de ausencia de asistencia letrada al Sr. Anselmo para prestar su consentimiento - recordemos nuevamente que la Sra. Adoracion no ha denunciado irregularidad alguna y ha ratificado su concesión del mismo - no desconoce esta Sala la constante y consolidad línea mantenida por el Tribunal Supremo acerca de la necesidad e imprescindibilidad de la asistencia letrada cuando el morador del domicilio a intervenir está en condición procesal de detenido toda vez que 'esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( Sentencias del Tribunal Supremo 11/2011 de 1 de febrero, 1080/2005 de 29 de septiembre, 440/2018 de 4 de octubre y 719/2013 de 9 de octubre entre otras). Sin embargo en el presente supuesto una valoración lógica y racional de la prueba practicada permite concluir que los coacusados no se encontraban ni detenidos ni en la posición procesal de investigados al tiempo de prestar su consentimiento. En este sentido lo afirmaron de forma categórica los agentes de la benemérita NUM000 (que dirigía el operativo), NUM001 y NUM010 y el agente de la Policía Local de Ajalvir nº NUM006, y lo refrendan con el hecho de que en cuando solicitan dicho consentimiento únicamente tienen conocimiento de la posible existencia de droga en el interior del domicilio por las propias manifestaciones espontáneas y expresas realizadas por las partes en el fragor de una discusión entre ellos por la titularidad de ciertos enseres que el Sr. Anselmo pretendía retirar. Por tanto es en ese momento cuando se produce la notitia criminis y no poseen más indicios de actividad delictiva que dichas afirmaciones, solicitando su consentimiento a los meros fines de esclarecimiento pero sin base indiciaria suficiente de criminalidad como para imputar una actividad delictiva a ninguno de ellos ni acordar siquiera policialmente una limitación de su libertad personal, siendo con posterioridad a su práctica cuando se procede a su detención tal y como consta a los folios 31 y 39 de las actuaciones . Es más, el examen detenido del acta contenido al folio 4 de los autos obliga a concluir que el mismo fue rellenado de forma imprecisa y poco cuidadosa por los agentes en un acta modelo que portaban, tal y como los propios agentes de la benemérita declararon, situando el nombre y datos del Sr. Anselmo en el cuadrante en que reza 'Imputado/detenido/denunciado' pero sin tachar o resaltar ninguno de ellos, lo cual tiene gran relevancia dada la diferente situación procesal de cada uno de ellos, y el nombre y datos de la Sra. Adoracion en el destinado a 'otros presentes (abogado, tutor, etc...)' cuando lo cierto es que ella es la moradora de la vivienda y se encontraba en la misma situación y posición que el ahora coacusado. Es por todo ello que no puede compartirse el criterio de la defensa del Sr. Anselmo al no apreciarse vicio alguno por la ausencia de letrado dado que no puede considerarse, dadas las circunstancias expuestas, que fuera necesaria e ineludible.

Consecuencia de todo lo expuesto debe otorgarse pleno valor probatorio a la diligencia de entrada y registro efectuada al no apreciarse vulneración de norma alguna.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados se derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada y, en especial, de la testifical practicada en el acto del juicio, la cual se ve plenamente refrendada por las periciales y la documental unidas a los autos y reproducidas en el plenario.

Comenzando por la relación de pareja con convivencia entre el Sr. Anselmo y la Sra. Adoracion desde el mes de septiembre de 2017 hasta el mes de agosto de 2019, tales extremos fueron manifestados por ambos acusados y, además, resulta corroborado por el certificado de empadronamiento unido al folio 60 y por las declaraciones en tal sentido del Sr. Carlos, quien incluso admitió que durante el breve periodo de tiempo que convivió con los ahora acusados ya había instalada en una habitación una plantación de marihuana.

Con respecto a la secuencia de hechos acontecidos el día 10 de septiembre de 2019 hasta desembocar en la entrega y registro, los hechos declarados probados se infieren de la valoración conjunta de las declaraciones de los coacusados y, en especial, de los agentes de la Policía Local de Ajalvir que depusieron en el plenario. Tanto el Sr. Anselmo como la Sra. Adoracion afirmaron que el indicado día habían quedado en que el primero de ellos acudiera al domicilio de la segunda a recoger sus efectos personales, tal y como se produjo, haciéndolo el Sr. Anselmo en compañía de tres personas más y dos furgonetas, comenzando a recoger sus pertenencias en presencia de la coacusada y de agentes de le Policía Local a los que ésta había alertado. Por su parte los agentes de la Policía Local nº NUM004 y NUM005 narraron a través de un relato fluido, coherente, racional y espontáneo, que acudieron al domicilio de la CALLE000 nº NUM009 de Ajalvir a requerimiento de la Sra. Adoracion a fin de estar presentes en la retirada de efectos por parte de su ex pareja; que el Sr. Anselmo se personó acompañado de tres personas más, comenzando todos ellos a recoger las pertenencias de aquel; que los acusados entablaron una discusión acerca de la titularidad del sofá, siendo en este momento cuando el Sr. Anselmo manifestó que en el garaje había bolsas con marihuana, atribuyendo su propiedad a la coacusada mientras que ésta lo negaba diciendo que le pertenecían a él; que la Sra. Adoracion les manifestó entonces que en la buhardilla había instalada una plantación de marihuana que era del Sr. Anselmo; que con el consentimiento de ambos accedieron al garaje y comprobaron la presencia de bolsas con una sustancias que parecía marihuana por lo que alertaron a los agentes de la Guardia Civil, quienes se personaron y llevaron a efecto la entrada y registro; y que posteriormente, sobre el mediodía, un vecino alertó de la presencia de una bolsa con sustancia vegetal en el muro medianero.

En lo referente a la existencia de una zona de cultivo de marihuana en el interior de la vivienda para la plantación y cosecha de tal sustancia, en especial en la buhardilla, la misma resulta plenamente objetivada a través de la entrada y registro efectuada por los agentes de la Guardia Civil, con consentimiento tanto de la Sra. Adoracion como del Sr. Anselmo, dando ahora por reproducidos los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico anterior acerca de la plena validez de la diligencia y la innecesaridad del consentimiento del Sr. Anselmo dada su condición de no morador. Así, en el acta de la diligencia de entrada y registro obrante al folio 4 de las actuaciones se describen las sustancias y efectos intervenidos en cada una de las estancias, acompañando tal acta de un amplio reportaje fotográfico (folios 11 y ss) de donde se puede concluir de forma clara y evidente que en el interior del domicilio se había instalado una zona de cultivo y se realizaban labores propias de plantación de marihuana, habiendo dado sus frutos la cosecha dado el alto volumen de sustancia cannábica aprehendida, las bolsas con tierra, los maceteros y vasos usados como semilleros, las lámparas, secadores, aire acondicionado, los dosificadores de CO2 y demás utensilios e instrumentos hallados. Y de igual modo se observa la instalación de un circuito eléctrico con sus transformadores y un enganche directo al cuadro eléctrico con un cable desde la zona baja de la vivienda hasta la buhardilla a fin de dotarle de fluido eléctrico que permitiera el funcionamiento de los aparatos precisos sin generar coste alguno por ello.

Tales actuaciones fueron ratificadas y refrendadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en su práctica. El agente NUM000 manifestó que acudieron al lugar a requerimiento de la Policía Local; que cuando llegaron los agentes municipales y los ahora acusados estaban fuera de la vivienda; que solicitaron al Sr. Anselmo y a la Sra. Adoracion su consentimiento para acceder al domicilio, prestándolo ambos, sin que en ese momento se encontrasen detenidos ni imputados; que llevó a efecto la diligencia de entrada y registro, durante la cual el Sr. Anselmo estuvo entrando y saliendo del inmueble, permaneciendo en el exterior la mayor parte del tiempo; que en el curso de la misma encontraron los efectos y sustancias declaradas probadas repartidas por todas las plantas de la vivienda; y que cada uno de los acusados atribuían al otro la propiedad de las sustancias y de la plantación en sí. El agente NUM001 narró que al llegar al lugar solicitaron permiso para acceder a la vivienda, sin que hubiera ningún inconveniente por parte de los coacusados; que el acta se hizo en un papel a mano y los acusados autorizaron la práctica de la diligencia, sin que se les realizara lectura de derechos al no estar detenidos; que el Sr. Anselmo permaneció la mayor parte del tiempo fuera aun cuando le instaban a que accediera al interior; que efectuaron el registro estancia por estancia, reseñando lo que encontraban; que había bolsas de marihuana embalados en lo que, según su experiencia, parecían paquetes terminados y envasados, listos para su venta; que hallaron las sustancias y efectos declarados probados; y que en la buhardilla era donde estaba la plantación, donde se cultivaba y también donde había un enganche de luz con el cuadro de luces que estaba situado abajo. Finalmente, el agente de la benemérita con TIP NUM002 corroboró lo expuesto por sus compañeros manifestando que acudieron al lugar a requerimiento de la Policía Local, quien les informa que había droga en el interior de la vivienda; que requirieron a los a moradores para que autorizaran la entrada y registro de modo voluntario, a lo que accedieron, llevando incluso a varios testigos de la localidad para que la presenciaran; que el Sr. Anselmo y la Sra. Adoracion no estaban detenidos en ese momento sino que las detenciones se efectuaron una vez concluida la diligencia; que la entrada y registro se efectuó por estancias y hallaron bolsas de marihuana precintadas y hojas ya secas empaquetadas, pastillas y una bolsa con un polvo blanco; que se hizo un informe con fotos de donde se encontraban tales sustancias, su peso y su remisión a toxicología para su análisis; que todo el material destinado al cultivo de marihuana se encontraba a la vista; que la zona de cultivo en sí estaba instalada en la buhardilla, contando con un enganche de luz para dar suministro a la plantación; y que la Sra. Adoracion decía que el cultivo no era de ella pero la vivienda moraban los dos.

Con respecto al tipo de sustancias intervenidas y su valoración económica, tales aspectos resultan adverados a través de la pericial efectuada por la Agencia Española del Medicamento (folio 136), confirmando que se trataba de marihuana, ketamina y MDMA en las cantidades y con el nivel de riqueza en principios activos expuestas, y del informe sobre su valor económico al folio 168.

Es sin duda alguna la cuestión más controvertida del presente litigio determinar a quién de los acusados pertenecía la plantación de marihuana y las sustancias tóxicas encontradas en la diligencia de entrada y registro, máxime cuando la única prueba directa al respecto radica en las versiones contradictorias de los acusados, atribuyendo cada uno de ellos al otro tal posición, desde su status procesal de acusados, el cual incluye el derecho a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpables. Y las conclusiones alcanzadas son distintas según el tipo de sustancias halladas. Así, con relación a la ketamina y al MDMA la prueba practicada en el plenario se revela insuficiente para concluir de forma plena, racional y única, con exclusión de otros posibles cursos causales igualmente lógicos, racionales y factibles, que tales sustancias pertenecían a uno u otro de los acusados. El hecho de que la única moradora de la vivienda a fecha de la entrada y registro fuera la Sra. Adoracion arroja serias sospechas acerca de que la ketamina y el MDMA intervenidos eran de su titularidad. Sin embargo, tanto los dos acusados como los agentes de la Policía Local que depusieron en el plenario afirmaron que el Sr. Anselmo acudió al lugar con dos furgonetas y tres amigos para llevarse sus pertenencias y que lo estuvieron haciendo entrando y saliendo de la vivienda hasta que se originó la discusión entre aquellos. En base a ello surgen cursos causales posibles y alternativos que pudieran explicar racionalmente la presencia de las sustancias dentro de la casa de forma ajena a la Sra. Adoracion toda vez que el propio Sr. Anselmo admitió tener aún allí sus pertenencias, entre las que se encontraba la plantación de marihuana con sus frutos y efectos para llevarla a cabo, tal y como a continuación se expondrá, y él mismo merodeó por su interior al igual que otras terceras personas que no han sido traídas a la causa, pudiendo alterar el contenido de lo que allí hubiera, máxime si tenemos en cuenta que las primeras manifestaciones acerca de la existencia de marihuana en el interior del domicilio las expuso el propio Sr. Anselmo en un intento de atribuir tal ilícito a la Sra. Adoracion mediante su revelación sorpresiva y en el marco de una discusión con ésta en presencia policial, lo que evidencia un posible ánimo espurio dada su mala relación tras el cese de la relación sentimental. En conclusión, surge en el presente caso la duda razonable sobre quién era el dueño de la ketamina y el MDMA, lo que obliga a la aplicación del principio in dubio pro reo a favor de ambos acusados, al no resultar vencida su presunción de inocencia que les ampara sobre tal extremo.

No obstante lo anterior, con relación a la plantación de marihuana y el fruto de la misma, la valoración conjunta del acervo probatorio permite atribuir su pertenencia al Sr. Anselmo, situando a la Sra. Adoracion - su entonces pareja sentimental - en una posición de mera conocedora, sin que resulte acreditada su participación, intervención o beneficio en la misma. En particular, además de las declaraciones de la coacusada al respecto, han resultado objetivados en el plenario una pluralidad de indicios, más allá de meras sospechas, cuya valoración e interpretación conjunta determina la formación de la conclusión expuesta. Tales indicios son los siguientes:

- el relato fáctico expuesto por el Sr. Anselmo en el acto del juicio oral no sólo resultó novedoso sino que, además, no fue corroborado por ningún agentes de la Policía Local. Así, el acusado sostuvo que ante la negativa de su expareja a abrir la puerta del garaje entró él mismo junto a un agente policial al interior de dicha estancia donde, casualmente, el agente policial dio una patada a una bolsa y vio la marihuana que la misma contenía, sin que en ningún momento él les manifestara a los agentes que había sustancias ilícitas en el interior. Sin embargo, tanto la Sra. Adoracion como los agentes policiales narraron que fue en el marco de una discusión entre los ahora coacusados cuando el Sr. Anselmo manifestó de motu propio que en el interior de la vivienda había bolsas de marihuana, en un claro intento de atribuirle su propiedad a su ex pareja, siendo entonces cuando ésta informó de la plantación de marihuana instalada en la buhardilla, atribuyéndole la titularidad al Sr. Anselmo, sin que en ningún momento éste accediera al interior del domicilio junto a agentes municipales antes de verbalizarse la presencia de sustancias tóxicas en el lugar.

- El Sr. Anselmo posee conocimientos sobre el cultivo de la marihuana y sus cuidados dado que él mismo ha sostenido durante todo el proceso que se dedica a regentar dos tiendas de Grow shop, especializadas en todo tipo de efectos y parafernalia para tal empresa, de modo que pudo adquirir fácilmente los mismos, instalarlos y utilizarlos. A estos efectos recordemos que el Sr. Anselmo ya ha sido condenado con anterioridad por sendos delitos contra la salud pública y asociación ilícita, refiriendo el propio acusado en sus declaraciones que se trataba de una sociedad cannábica, las cuales suelen tener por objeto el cultivo y consumo conjunto por sus asociados. Frente a ello ningún indicio se ha aportado a la causa acerca de que la Sra. Adoracion tenga conocimientos sobre el cultivo de tal sustancia ni hábito de consumo de la misma.

- En consonancia con lo anterior, consta a los folios 384 y 385 un presupuestos de productos y efectos compatibles con la instalación de una plantación de marihuana, en el que figura como cliente el Sr. Anselmo, habiendo sido emitido en una fecha muy próxima a que comenzara su convivencia en el domicilio de la Sra. Adoracion. Alegaba el acusado que dicho presupuesto se correspondía con un pedido propio de las tiendas que regentaba que la distribuidora 'Distribuciones Weedup, S.L.' había puesto a su nombre pero lo cierto es que nada al respecto se ha acreditado sobre tal labor más allá de sus meras manifestaciones. Es más al folio 380 consta un extracto de la cuenta bancaria de la empresa 'Distribuciones Weedup, S.L.' en la que aparece como persona física el Sr. Anselmo, siendo tal extremo admitido en el plenario por el acusado, de modo que resulta más acorde con un hilo de pensamiento racional y lógico que el Sr. Anselmo adquiriera para sí mismo tales productos, dejando sin base probatoria sus manifestaciones acerca de que la Sra. Adoracion fue a su tienda comprarlos para instalar ella misma la plantación.

- El Sr. Anselmo carece de medios de vida conocidos y de recursos económicos declarados, ni por cuenta ajena ni en régimen de autónomos. Reiteramos que el mismo alegó dedicarse a regentar dos tiendas de Grow Shop, pero según su vida laboral (folios 54 y ss del Rollo) únicamente ha estado dado de alta como autónomo durante seis meses en el año 2013, y desde entonces se desconoce toda actividad lícita de ganarse la vida y sí una condena por tráfico de drogas sin grave daño a la salud por hechos cometidos en el año 2015. Además en la ya citada cuenta bancaria de 'Distribuciones Weeup, S.L.' a la que está vinculado el Sr. Anselmo se observan una pluralidad de movimientos tanto de cobro como de pagos de cantidades considerables, sin que se haya acreditado ni su correspondencia con una actividad lícita ni que la misma fuera desarrollada por el Sr. Anselmo de modo que fuera éste su medio de vida por el que obtenía la pertinente remuneración. Por el contrario, la vida laboral de la Sra. Adoracion evidencia que la misma ha mantenido una situación de alta desde el año 1999 con actividades ajenas al cultivo de marihuana, así como un periodo de año y medio, entre mayo de 2018 y diciembre de 2020, en que recibió la prestación por desempleo, de modo que carecía de un estilo de vida a priori ordenado y con ingresos legalmente reconocidos.

Por último, en lo concerniente al enganche no autorizado de suministro eléctrico, el mismo resulta acreditado de las testificales de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto la entrada y registro, y que ahora damos por reproducidas; de las fotografías que acompañan a tal diligencia, en donde se observa cómo sube un cable desde el cuadro de luz hasta la buhardilla de modo que tal acometida estaba destinada a abastecer únicamente la zona de cultivo; y de las informes de inspección remitidos por la entidad 'I-De Iberdrola' efectuados en los meses de marzo y abril de 2019 en los que se hace constar como en ambos casos detectan un enganche ilícito que cortan, acompañando fotografías del mismo. Es más, llama la atención que se encontraran en el domicilio facturas de material eléctrico fechadas en el mes de junio de 2019 a nombre del Sr. Carlos, quien ya no residía allí pero que ostenta la profesión de electricista, y que el enganche ilícito fuera nuevamente realizado para abastecer a la zona de cultivo en fechas próximas.

TERCERO:El artículo 368 del Código Penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

En el caso de autos, el Sr. Anselmo instaló en el domicilio que compartió con la Sra. Adoracion una zona de cultivo de marihuana dotada de todos los elementos y utensilios necesarios para ello, tal y como se ha descrito en los hechos probados. Y dicha plantación dio su fruto, evidenciado a través de las bolsas con marihuana y restos de marihuana que fueron hallados durante la entrada y registro, encontrándose la misma lista cuanto menos para consumir. Además, el tamaño de la zona de cultivo, la pluralidad de macetas, lámparas, secadero etc... con que estaba dotada la plantación, la cantidad de sustancia cannábica incautada y la forma en que estaba preparada en bolsas de gran tamaño y ya picada impiden considerar que dicha actividad la desarrollara el acusado para un consumo propio, máxime cuando en modo alguno se ha acreditado que el Sr. Anselmo sea consumidor de tales sustancias. Más bien permite inferir que la plantación estaba destinada a introducir la sustancia producida en el tráfico, estaba preordenada al tráfico, colmando con ello las exigencias típicas. Además, la marihuana está incluida dentro de la calificación de sustancias que no causan grave daño a la salud conforme al Convenio de Viena de 1971, suscrito y ratificado por España.

Se ha declarado probado que en la diligencia de entrada y registro efectuada se encontraron dentro de la vivienda otras sustancias, en concreto MDMA y ketamina en dosis superiores a un autoconsumo que, además, no ha quedado objetivado que llevaran a cabo ninguno de los coacusados. Y tales sustancias están clasificadas como de las que ocasionan un grave perjuicio a la salud según el Convenio de Viena de 1971 y el Convenio de Viena de 1961, ambos transpuestos e incorporados al derecho interno. Sin embargo, la valoración conjunta de la prueba practicada impide concluir con plena certeza, más allá de meras sospechas, a cuál de los dos acusados pertenecían tales sustancias, encontrándonos con varios cursos causales plausibles por los que inferir la titularidad bien del Sr. Anselmo bien de la Sra. Adoracion, lo que hace surgir la duda razonable sobre cualquiera de ellos. Es por tal motivo que no pueden subsumirse los hechos enjuiciados en la modalidad típica más grave contenida en el artículo 368 Código penal, debiendo limitarnos al reproche penal de la actividad de cultivo de marihuana expuesta en el párrafo precedente, con pleno respeto al principio de in dubio pro reo y al derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO:Por otro lado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 Código penal, que sanciona al que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores o empleando cualesquiera otros medios clandestinos. Y en el caso de autos ha resultado acreditado cómo en el interior del domicilio sito en la CALLE000 se realizó una manipulación de la instalación eléctrica mediante el enganche a la misma de un cable que conectaba directamente el cuadro de contadores con la habitación de la buhardilla destinada al cultivo de marihuana, dotando así de energía eléctrica a todos los aparatos e instrumentos utilizados para tal fin de una forma ilícita.

No obstante lo anterior, tal delito ha de calificarse en grado de leve en la medida en que forma parte de los elementos del tipo acreditar que la cuantía defraudada ha superado el límite de los 400 euros. Y en el presente caso nada consta al respecto más allá de una valoración estimativa de la empresa perjudicada, sin pericial alguna que permita objetivar el consumo producido ni el importe de la defraudación.

QUINTO: Del referido delito de contra la salud pública y del delito leve de defraudación de energía eléctrica resulta penalmente responsable Anselmo, en concepto de autor por su participación directa, material y a título de dolo en la ejecución de los hechos.

No puede desconocerse que tanto la plantación de marihuana como el enganche ilícito a la red eléctrica estaban instalados en la buhardilla del domicilio que ambos acusados habían compartido hasta fechas recientes y que al tiempo de practicarse la entrada y registro constituía la morada en solitario de la Sra. Adoracion, habiéndose encontrado tal sustancia repartida por múltiples estancias. Sin embargo, tal y como apuntamos en el fundamento jurídico anterior, en base a la prueba practicada la propiedad de dicha plantación y sus frutos era en exclusiva del Sr. Anselmo, estando el enganche ilícito destinado en exclusiva a atender la zona de cultivo y transformación de la marihuana, siendo la Sra. Adoracion una mera conocedora de tal situación, lo que en modo alguno le hace merecedora de reproche penal. En este sentido resulta procedente citar la asentada doctrina jurisprudencial entorno a la exención de responsabilidad penal en los casos de mera convivencia familiar sin que consten acreditados actos de participación, consumo, favorecimiento o aprovechamiento por parte de los familiares o convivientes de las sustancias estupefacientes. A este respecto citamos por todas la Sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Madrid, 653/2018, de 20 de septiembre, en la que se recoge la consolidada línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo. Tal resolución señala lo siguiente:

'La STS nº 858/2016, de 14 de noviembre de 2016 recoge la casuística del Tribunal Supremo sobre que, en efecto, la mera convivencia no basta para inferir la posesión ilícita:

- Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero, que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo: en estos delitos, en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuges o entre padres e hijos o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas en cada caso, y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto, la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril: no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo, añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos que justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, siendo particularmente explícita la STS 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización, es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante'.

- Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo, donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 ó 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

- Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero, donde detalladamente se especifica: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre, 904/2008, de 12 de diciembre, 901/2009, de 24 de septiembre, ó 446/2008, de 9 de julio). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

(...) 'El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla...'

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no se ha acreditado por aquel a quien incumbe la carga de la prueba que la Sra. Adoracion realizara intervención alguna en el cuidado y manipulación de la marihuana más allá de las manifestaciones poco verosímiles del Sr. Anselmo, ante la más que posible concurrencia de motivaciones espurias anteriormente expuesta, y las declaraciones ambiguas y contradictorias del Sr. Carlos quien afirmó de forma categórica que la plantación pertenecía en exclusiva a la acusada y que era ella quien la cuidaba para posteriormente declarar que durante el tiempo de su convivencia casi no coincidía con ellos, que conocía que la plantación era de ella porque así se lo decía el Sr. Anselmo y que aun cuando la atribuye tal titularidad y funciones en ningún momento la vio hacerse cargo de la plantación ni interactuar con la misma. Además el cese de la convivencia había sido prácticamente inminente, estando en trámite de recoger el Sr. Anselmo sus pertenencias, para lo que acudió con dos furgonetas y varios amigos según sus declaraciones y las de los agentes policiales. Por otro lado, nada consta acerca de que la Sra. Adoracion se lucrase de modo alguno con dicha actividad dado que poseía capacidad económica acreditada para atender a sus necesidades, sin que se haya revelado un estilo de vida superior a los ingresos que se infieren de su trabajo. Y, finalmente, debe recordarse que la acusada estaba dispensada de denunciar tales hechos ilícitos dada la relación sentimental que había mantenido con el Sr. Anselmo ex artículo 454 del CP.

Y, con relación al delito leve de defraudación de fluido eléctrico han de alcanzarse las mismas conclusiones toda vez que el enganche ilícito efectuado estaba vinculado en exclusiva con la plantación de marihuana, siendo ésta la única destinataria de la luz así obtenida, sin que conste acreditado beneficio alguno al respecto por parte de la Sra. Adoracion.

SEXTO:En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal con respecto del delito contra la salud pública apreciado.

En efecto, al tiempo de cometer los hechos el ahora acusado había sido previamente condenado en Sentencia firme por un delito de idéntica naturaleza jurídica, sin que los antecedentes penales por ella generados resulten cancelables al amparo del artículo 136 del Código penal. Es más, el ilícito tuvo lugar durante el periodo de suspensión de otra condena por un delito de idéntica naturaleza jurídica, de forma tal que procede la remisión de testimonio de la presente Sentencia al órgano de ejecución de aquella a los fines del artículo 86 Código penal.

SÉPTIMO: En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368 del Código Penal establece la pena de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud, tal y como ocurre con la marihuana.

En el presente supuesto, aplicando para la individualización de la pena el contenido de los artículos 66.1.3º y 368 del Código Penal, y en base a las razonas expuestas en el fundamento jurídico segundo, en especial el largo lapso temporal en que la plantación de marihuana estuvo en activo y el volumen de sustancias incautadas, así como al hecho de cometer el ilícito durante el periodo de suspensión de otra pena por delito de tráfico de drogas, lo que evidencia un nulo respeto por la legalidad vigente y las resoluciones judiciales, procede imponer la pena de prisión de tres años de duración. En cuanto a la multa, la misma será de 10000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de quince días.

Igualmente, debe imponérsele la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación del artículo 56 del vigente Código Penal.

En lo concerniente al delito leve de defraudación de fluido eléctrico el artículo 255.2 Código penal prevé una sanción de multa de uno a tres meses.

En el presente supuesto, valorando la falta de acreditación de la energía obtenida ilícitamente junto a la larga duración del enganche ilícito, toda vez que el mismo se instaló para suministrar energía a la plantación de marihuana, debe individualizarse la pena para el Sr. Prieto en la de multa de tres meses de duración con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal.

OCTAVO: El artículo 109 del CP señala que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'. A su vez el artículo 116 del mismo cuerpo legal establece que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.'

En el presente supuesto no se ha ejercitado la acción civil ex delicto.

NOVENO: Habiendo resultado dictada Sentencia condenatoria, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, de forma que ha de acordarse el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida asi como de los efectos vinculados a la plantación de marihuana intervenidos que aparecen descritos en los hechos probados de esta resolución.

DÉCIMO:Por lo que respecta a las costas del presente procedimiento, deben ser impuestas en su mitad al acusado Sr. Anselmo, por aplicación del artículo 123 del CP., al haber sido declarado criminalmente responsable de los delitos de los que se le acusa; con declaración de oficio del resto de costas generadas.

Fallo

La sala acuerda:

Absolvemos a Adoracion del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código penal y del DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255 Código penal de que había sido acusada.

Condenamos a Anselmo, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA; Y MULTA DE 10000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días.

Condenamos a Anselmo como autor de un DELITO LEVE DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.2 Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES DE DURACIÓN CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

Acordamos el decomiso definitivo de las sustancias incautadas y de los efectos vinculados a la plantación de marihuana intervenidos que aparecen descritos en los hechos probados de esta resolución, debiendo procederse a su destrucción en la forma legalmente prevista.

Condenamos a Anselmo al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento; con imposición de oficio de las restantes.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de diez días a contar desde su notificación, ante este Juzgado para su resolución la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales, quedando el original en el libro de Sentencia.

Firme que sea la presente remítase testimonio de la misma al Juzgado de ejecutorias nº 7 de Madrid a los efectos oportunos en la ejecutoria 214/2019.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó en el mismo día de su fecha estando celebrando audiencia pública, doy fe.