Sentencia Penal Nº 68/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2022 de 02 de Agosto de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000053/2022

NIG: 3502643220190004520

Resolución:Sentencia 000068/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000044/2021

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Eutimio; Procurador: MARIA RUTH SANCHEZ CORTIJOS

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de agosto de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 53/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1632/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 44/2021 se dictó sentencia condenatoria de fecha 23 de febrero de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que condenamos a Eutimio, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de dos mil quinientos euros (2.500 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de quince (15) días de privación de libertad en caso de impago e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Eutimio, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de febrero de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO: Ha quedado probado y así se declara, que en el mes de julio de 2019, se montó un dispositivo de vigilancia policial en la inmediaciones de la plazoleta de DIRECCION000, BARRIO000 de la localidad de Telde, en el que sobre las 00:30 del día 17 de julio de 2019, agentes de la Policía Nacional de dicho dispositivo observan al acusado Eutimio, mayor de edad, entregando a Felisa un trozo de una sustancia rocosa blanca que, posteriormente analizada, resultó ser 0,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 87,74%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Igualmente y sobre las 20:00 horas de ese mismo día, observan al acusado entregar a Nemesio un trozo de una sustancia rocosa blanca que, posteriormente analizada, resultó ser 0,02 gramos de cocaína con una riqueza media del 52,47%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero y a Pablo un trozo de una sustancia rocosa blanca que, posteriormente analizada, resultó ser 0,05 gramos de cocaína, con cantidad insuficiente para cuantificar, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

El día 29 de julio de 2020 se procedió a la detención del acusado portando 5 envoltorios con una sustancia cristalina beige que, posteriormente analizada, resultó ser 12,13 gramos de cocaína con una riqueza media del 64,51% y un envoltorio con una sustancia marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 1,89 gramos de heroína con una riqueza media del 3,03%. Tras acordarse la entrada y registro en su vivienda de la citada Plazoleta DIRECCION000, n.º NUM000, puerta NUM001, se intervinieron distintos envoltorios de cocaína y una cantidad indeterminada de heroína, sustancias todas ellas que el acusado poseía para su posterior venta a terceras personas. Asimismo, se intervinieron tres básculas de precisión y diversos utensilios para la elaboración de sustancia estupefaciente, así como 295 euros provenientes de su ilícita actividad.

La droga incautada al acusado tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 1.200 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Eutimio, condenado.

TERCERO. El día 9 de mayo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de misma fecha se acordó señalar para el día 15 de junio de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, siendo modificada dicha fecha y efectuándose nuevo señalamiento mediante providencia de fecha 26 de mayo, para el día 29 de junio de 2022 a las 10:30 horas..

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Eutimio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de dos mil quinientos euros (2.500 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de quince (15) días de privación de libertad en caso de impago e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Como motivos alega el recurrente los siguientes:

PRIMERO: Art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim., por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), en relación con la ruptura de la cadena de custodia en cuanto a las sustancias intervenidas en el registro domiciliario.

SEGUNDO: A tenor de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado B) de la LECrim,, por inaplicación del artículo 368.2 y por indebida aplicación del art. 368.1. del CP.

No consta que el Ministerio Fiscal se haya opuesto al presente recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos aducidos por el recurrente, formulado al amparo del art. 846 bis c) apartado a), de la LECrim., viene referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), en relación con la ruptura de la cadena de custodia en cuanto a las sustancias intervenidas en el registro domiciliario, desde su intervención hasta su posterior envío para el análisis por los laboratorios oficiales, pues se duda que la sustancia que se incautó en dicho domicilio fuera la que finalmente es analizada.

Señala al efecto que al folio 128 de las actuaciones consta incautado 13 grs de Crack- en cinco envoltorios de plástico, y dos gramos de heroína, 35 euros y 10 llaves y la bici. Al folio 132 Entrada y Registro, efectuada el día 30 de julio de 2019, fue incautado 260 euros, tres básculas bicarbonato, bolsas, en total: -cuatro bolsas de plástico transparente sustancia purulenta blanca cocaína; -dos bolsas de plástico transparente conteniendo una sustancia marrón heroína; -dos bolsas de plástico transparente conteniendo una sustancia compacta de color blanco crack; -un caldero metálico con resto de sustancia compacta al parecer crack. En la habitación del fondo utilizada por Ari: -260 euros, tres bolsas de cocaína una bolsa de heroína, una bolsa con crack. En el salón una bolsa con heroína. Cocina caldera con restos de crack y una bolsa con cocaína.

El Atestado NUM002 de 31 de julio, tras el registro domiciliario ( folio 10 ) consta: -2,5 grs de cocaína.-- 5,80 gr de heroína.-20,50 gramos de crack. Valorado en 1728 euros.

Añade que, tanto el acta de recepción de esa droga (folio 162) como el posterior informe de análisis, se trata de unas sustancias distintas de las supuestamente incautadas, así lo expresa la propia sentencia de la Sala, señalando que se trata de un error material, y es ese tipo de errores el que conducen a la imposibilidad de determinar que la sustancia incautada es la que efectivamente con posterioridad se lleva al laboratorio para su análisis.

Conviene recordar, expone, que ese Oficio de -Informe de análisis- (folio 168 y 169), se encuentran todas las sustancias incautadas tanto en su detención como en el registro domiciliario, lo que provoca que ninguna de las sustancias incautadas puedan tener la seguridad que fueron las que se incautaron en el momento de su detención y registro domiciliario, ya que las que se indican no coinciden con las analizadas, sin que la justificación de haberse producido errores materiales puedan alejar la duda sobre la autenticidad de las mismas.

Por lo tanto, solo procedería ante la falta de fiabilidad del informe de análisis (folio 168-169), no poder tener en cuenta ninguna de las sustancias incautadas tanto en el momento de la detención como en el registro domiciliario.

2.1.- Como prefacio a lo que a continuación se expondrá, se hace preciso señalar la errónea fundamentación procesal del recurso de apelación formulado por la Defensa del recurrente, por cuanto que el presente recurso de apelación no puede ser sustanciado al amparo del art. 846 bis c) de la LECrim., sino y muy al contrario desde la modificación ya lejana operada por la Ley 41/2015, es de aplicación al presente recurso el art. 846 ter, en relación con el art. 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.2.- Por cuanto se refiere a la cadena de custodia, la STS 250/2017 de 5 de abril : ' Como decíamos en nuestra STS 340/2016, de 6 de abril , citando a la sentencia de esta Sala 675/2015, de 10 de noviembre, que sintetiza la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, cuyo quebrantamiento también denuncia el motivo que nos ocupa, y en palabras igualmente de la STS 1/2014, de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009, de 3 de diciembre ó 607/2012, de 9 de julio ). Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.

De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.'

Así mismo, el ATS 781/2017 de 27 de abril expone que: 'En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ? 776/2011, de 26 de julio ? 1043/2011, de 14 de octubre ? 347/2012, de 25 de abril ? 83/2013, de 13 de febrero ? y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre.)

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre y 744/2013, de 14 de octubre ).'

En definitiva, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas practicadas.

En concreto, ninguna duda cabía albergar en cuanto a que las sustancias intervenidas, tanto a las personas que efectivamente adquirieron la sustancia a Eutimio en la vía pública y que fueron interceptadas, posteriormente a la compra, por la Policía, como en las que constan en el Acta de la entrada y registro, y por último a la que el propio encausado tenía en su poder al momento de su detención, eran las que aparecen en los informes efectuados por el Área de Sanidad.

En cuanto a las primeras, aparece acreditado en las actuaciones las actas de vigilancia e intervención, (folios 8 a 26 de las actuaciones). Citar igualmente tal constancia a los folios 49, 57 y 58 de las actuaciones.

Igualmente consta en el Acta efectuada por el LADJ, folio 91 y 91 vuelto, las sustancias incautadas y el resto del material obrante en el domicilio que utiliza el procesado, Eutimio, en la Plazoleta DIRECCION000, aparcamiento NUM003, bloque NUM000, puerta NUM001, del BARRIO000, en Telde.

En dicho registro consta:

* En la habitación al final del pasillo se intervino: nueve billetes de diez euros (9 de 10 €), seis billetes de veinte euros (6 de 20 €), un billete de cincuenta euros (1 de 50 €), tres básculas de las marcas Sytech, Sanda y KX500 Kenex, dos botes de bicarbonato, un blister de bolsas de plástico transparente, una de ellas con recortes, un utensilio parecido a una cocinilla con base y rejilla separados, un caldero metálico pequeño, tres bolsas transparentes conteniendo sustancia de color blanco pulverulenta, una bolsa transparente conteniendo sustancia blanca sólida y una bolsa transparente conteniendo sustancia marrón.

* En la habitación al fondo del pasillo a la izquierda con resultado negativo.

* En la segunda habitación a la derecha se intervino: una báscula gris sin marca ni modelo.

*En el salón se intervino: una bolsa de plástico transparente, con una sustancia en polvo de color marrón.

* Cocina y solana: se interviene un caldero metálico con resto de una sustancia blanca, al parecer crack, que se introduce en una bolsa de plástico transparente, cerrando la misma y una bolsa de plástico transparente, con una sustancia en polvo de color blanco.

Al folio 104 y 105 consta el pesaje y la valoración que se efectúa en la Comisaría de la Policía Nacional Grupo de Policía Judicial, Estupefacientes, de las sustancias intervenidas al encausado en el registro domiciliario, con pesos aproximados de 2,5 gr. de cocaína; 5,80 gr. de heroína; 20,50 gr. de crack. En dicha Diligencia se hace igualmente constar la custodia de las sustancias hasta su remisión al Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas de Gran Canaria para su estudio, pesaje y análisis.

Al folio 108 (apartado 9) y 109, se cita lo expuesto en el apartado anterior, además de los útiles incautados para la distribución, fabricación y corte de la mercancía, y el dinero igualmente incautado.

Al folio 110 igualmente se hace constar la remisión de la sustancias incautadas al Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de Gran Canaria.

En los folios 128 a 130 consta el dispositivo de seguimiento y detención del procesado y asimismo consta lo que llevaba encima al momento de su detención, entre lo que se encontraba 5 envoltorios de sustancia compacta de color blanco, al parecer crack, con un peso aproximado de 13 gr.; 1 envoltorio de sustancia de color marrón, al parecer heroína, con un peso aproximado de 2 gr.; y un cheque nominativo de 800€.

Con fecha 12 de agosto de 2019, tiene entrada en el Área de Sanidad y Política Social del Gobierno de Canarias, las sustancias aprehendidas por la Comisaria de Telde en el Atestado nº NUM004, efectuado por el agente con carnet NUM005, referidas a las DP NUM002, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, (antiguo mixo nº 6), los siguientes envases y descripción:

1 envoltorio con polvo marrón, con un peso neto de 1,89 gramos.

5 envoltorios con sustancia cristalina beige, con un peso neto de 12,13 gramos.

1 envoltorio con polvo blanco, con un peso neto de 1,51 gramos.

3 envoltorios con sustancia blanca, con un peso neto de 0,87 gramos.

1 envoltorio con sustancia cristalina beige, con un peso neto de 1,41 gramos.

1 envoltorio con polvo beige, con un peso neto de 5,8 gramos.

2 envoltorios con sustancia marrón, con un peso neto de 0,74 gramos.

1 envoltorio con polvo marrón, con un peso neto de 3,0 gramos.

Al folio 167 a 169 se acompaña el informe del expediente de laboratorio nº NUM006, haciéndose constar la clase de sustancia, peso y pureza de las sustancias intervenidas.

Y a los folios 189 a 192, así como 204 a 208, el resto de la sustancia intervenida, concretamente la incautada a los compradores del procesado, los cuales fueron interceptados por la Policía una vez llevada a cabo la compra de la sustancia a Eutimio.

Pues bien, con respecto a estos últimas certificaciones, no consta ningún tipo de diferencia o inexactitud respecto a que lo aprehendido es lo mismo que lo entregado y analizado y que lleva a la conclusión de que lo incautado a Felisa consistió en 0,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 87,74%; lo incautado a Nemesio resultó ser 0,02 gramos de cocaína con una riqueza media del 52,47%, y a Pablo, una vez analizada, resultó ser 0,05 gramos de cocaína.

Tampoco ofrece duda lo incautado al procesado al momento de su detención: 5 envoltorios con una sustancia cristalina beige que, posteriormente analizada, resultó ser 12,13 gramos de cocaína con una riqueza media del 64,51% y un envoltorio con una sustancia marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 1,89 gramos de heroína con una riqueza media del 3,03%. Estas sustancias también se encuentran perfectamente detallada en el informe, coincidiendo también sin genero de duda alguna, en el oficio del acta de recepción, que ya hemos señalado, concretamente folio 162.

La duda la ofrece lo interferido tras acordarse la entrada y registro en la vivienda del acusado sita en la Plazoleta DIRECCION000, n.º NUM000, puerta NUM001, en la que ya hemos señalado lo que en ella se encontraba, consistente en diversos envoltorios de cocaína y heroína, de las cuales unas concuerdan con las muestras entregadas y otras no, probablemente debido a que la sustancia se entregó sin haber sido pesada y/o también debido a que existía sustancia que no se encontraba embolsada, sino que fue embolsada por la Policía, nos referimos específicamente a la sustancia que estaba depositada en un caldero metálico que se encontraba en la cocina de la vivienda.

Aún así, y pudiendo ser dichas sustancias identificadas, en aras a la seguridad jurídica y a la posible impugnación ante esta segunda instancia, como efectivamente ha ocurrido, la sentencia recurrida no toma en consideración las cantidades aprehendidas en el registro domiciliario, y así lo hace constar concretamente en el fundamento tercero de la resolución: ' Por su parte la defensa se refirió a los distintos pesajes de la droga incautada tras la entrada y registro de la habitación que, según el propietario del inmueble, usaba el acusado en exclusiva, así al folio 104 aparece el que realiza la policía nacional, según el cual se encuentran 20,5 gramos de crack, cantidad que no aparece en el acta de recepción (folio 162), 5,8 gramos de heroína, cantidad que se corresponde con una igual pero tratándose de sustancia no sometida a fiscalización, y 2,5 gramos de cocaína, que no coincide cantidad de las que aparecen en dicha acta de recepción. Se trata de un evidente error material, y por ello no hemos incluido en el relato de hechos probados cantidades exactas de las sustancias que se encontraron en la referida habitación'.

Luego, con respecto a las anteriores (e incluso se podría decir con respecto a esas otras) no existe ruptura de la cadena de custodia, pues consta, como hemos señalados en los párrafos anteriores, las cantidades aprehendidas, la custodia de dichas sustancias y la entrega de ellas al laboratorio, coincidiendo, salvo las anteriores, en peso y sustancia estupefaciente, por lo que ninguna duda se le ofrece a esta Sala de apelación, que la sustancias incautadas son las que constan que le fueron aprendidas al apelante ya directamente ya a través de los compradores.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo y último motivo esgrime el recurrente, a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado B) de la LECrim., por inaplicación del artículo 368.2 y por indebida aplicación del art. 368.1. del CP, solicitando la aplicación de la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

El recurrente expone en el presente motivo que del ' escrito impugnativo se deduce esa menor gravedad del injusto de la cantidad de droga intervenida, cinco pases de sustancia estupefaciente de los cuales solo supera la cantidad mínima exigible dos de ellas, esos pases recogidos a lo largo de un mes de observación continua no puede llevar a la conclusión de que nuestro representado se dedicaba como habitualidad a la venta de drogas, máxime si tenemos en cuenta de que se trata de una persona consumidora de drogas tal y como se estableció por parte del médico forense, pues indicó se trataba de un consumidor de diversas drogas desde muy joven. El resto de las sustancias incautadas además adolecen de la fiabilidad necesaria para tenerlas en cuenta como piezas de convicción como consecuencia de la ruptura de la cadena de custodia argüida con anterioridad'.

3.1.- El segundo de los motivos viene rotulado, al igual que el anterior, de manera errónea por cuanto el artículo citado, el 846 bis c) de la LECrim., no es el que regula los recursos de apelación contra las sentencias dictadas, en primera instancia, por la Audiencia Provincial. En su lugar debió haber fundamentado este motivo de apelación en el art. 846 ter, en relación con el art. 790 y ss. de la citada Ley, siendo el motivo infringido la infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 párrafo 1º CP, e interesando la aplicación del subtipo atenuando del artículo 368.2 CP, por la 'escasa entidad del hecho' y las 'condiciones personales del culpable'.

Señalar que tampoco el recurrente rotula este motivo como petición subsidiaria al primer motivo de su recurso.

3.2.- En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias, facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta, tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización, suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas, actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11.

Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10? 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

Conviene igualmente recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

En las presentes actuaciones, consta acreditado que la venta de las sustancias estupefacientes se producía en la calle, teniendo el recurrente su material en su domicilio, al que acudía cuando ya había vendido lo que llevaba encima, yendo y viniendo del mismo a tenor de las necesidades de mayor mercancía.

El recurrente carece de trabajo y así aparece acreditado en las actuaciones, por lo que y a la vista del trasiego entre la calle y su domicilio, igualmente acreditado en los informes policiales, debidamente adverados en el Plenario, se demuestra la actividad delictiva llevada a cabo de forma habitual y continuada.

También es indicativo la diversidad de sustancias y forma de distribuirla: Le fueron incautadas las dosis separadas en sobres individuales. Además de ello también fueron intervenidas tres básculas de precisión, 2 botes de bicarbonato, 1 caldero metálico con restos de sustancia compacta de color blanco, denominada crack, 1 blister de bolsas de plástico transparentes, 1 de ellas con recortes para la preparación de la dosificación de la sustancia estupefaciente, 1 utensilio parecido a una cocinilla con base y rejilla separados. Todo ello es claro indicativo que el acusado se dedicaba a la venta a terceros de la sustancia, por mas que haya alegado, que no, probado, que era consumidor habitual.

Era, por tanto, una actividad habitual del hoy condenado.

La sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-07-2017, nº 591/2017, rec. 273/2017, establece la siguiente doctrina a propósito del subtipo atenuado, cuya aplicación se pretende por el recurrente:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Pues bien, el recurrente no señala ninguna circunstancia especial para que pueda serle aplicado el subtipo atenuado, solamente alude a su condición de toxicómano. Sin embargo, tal afirmación no se encuentra acreditada.

Y decimos que no se ha acreditado por cuanto que: Cuando fue detenido no quiso acudir al médico, y tampoco necesitó de sus servicios, lo que hubiera acreditado la existencia, ya fuera del consumo, ya del síndrome de abstención. En cuanto al informe forense, éste recoge lo que le relata el acusado. Finalmente, por lo que respecta al informe del centro Yrichen, en este documento se hace constar que el procesado había empezado a acudir al mismo en fecha 13/09/2021, es decir, en fecha muy posterior a la que ocurrieron los hechos.

En base a los argumentos expuestos, el motivo se desestima.

?CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Eutimio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 44/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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