Sentencia Penal Nº 68, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1058 de 06 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION PENAL

Rollo       1058/00

P.ABREVIADO 0145/98

Procedencia JDO. DE LO PENAL N.1 PONTEVEDRA

Ilmos Sres.

Presidente

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª. ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ

D. JAIME ESAIN MANRESA

      LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO, Presidente, Don ANGELA DOMINGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ y Don JAIME ESAÍN MANRESA Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A       N. 68

      Pontevedra, 6 de octubre de 2000.

      En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra los acusados ALFONSO Y AFRICA, en cuyo recurso son parte como apelantes LOS MENCIONADOS ACUSADOS, y de la otra como apelados H. DISTRIBUICIONES S.L. y el Ministerio Fiscal; ha sido ponente el Magistrado D.JAIME ESAÍN MANRESA quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO.

      Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

      PRIMERO. Con fecha veintinueve de junio del dos mil el Juez del JDO. DE LO PENAL N.1 PONTEVEDRA dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

      "Que ALFONSO, avaló diversas letras de cambio por valor de 18.223.734 pesets que libró su hijo, Alfonso, como administrador de la empresa He S.L. por adquisición de diverso material a la empresa H.. Distribuciones S.L.

      Como dichas letras resultaran impagadas, por herca Distribuciones S.L. se interpusieron dos juicio ejecutivos en los Juzgados de Pontevedra número 6 y 7, con los números 22/94 y 74/94, en los que se dictaron respectivos autos despachando la ejecución y practicándose diligencia de requerimiento de pago y embargo los días 16.2.94 y 25.3.94 sobre cuatro finca de L, quien con el fin de impedir la eficacia de dicho embargo se puso de acuerdo con su hija Africa, administradora de la empresa I….. Import. S.L. constituyendo dos hipotecas que amortizaban dos préstamos solicitados por esta empresa. Una el 1.6.94 sobre la finca 7.399, folio 56 del libro 75 de Poio, Tomo 1010 del Registro de la propiedad de Pontevedra, por importe de 26.000.000 pesetas en la Caja de Ahorros Provincial de Pontevedra y otra el 7.4.94 sobre la finca 34.565, folio 26 del libro 362 de Pontevedra Tomo 836, por importe de 16.731.000 ptas en la Caja de Ahorros y monte de piedad de madrid, sucursal en Pontevedra.

      Ambos préstamos resultaron impagados, siendo adjudicada la primera finca a la Caja de Ahorros después del correspondiente procedimiento judicial y queando en vía de reclamación judicial de la segunda hipoteca.

      Las otras dos fincas ya estaban gravadas con sendas hipotecas antes de ser embargadas."

      SEGUNDO. En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:

      "FALLO. Que debo condenar y condeno a ALFONSO y a AFRICA como responsables en concepto de autores de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del ar. 519 del Código Penal e 1973, siendo comerciante la segunda, a las penas de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y UN AÑO DE PRISION MENOR, respectivamente, debiendo indemnizar a H Distribuciones S.L. en 18.223.734 pesetas; asimismo debo absolver y absuelvo libremente a ambos acusados del delito contra la HACIENDA PÚBLICA del art. 350 bis del Código Penal de 1973 ó 310 del Código penal de 1995 y del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 303 del Código Penal de 1973 del que venían siendo acusados.

      Las costas se imponen a ALFONSO y a AFRICA por partes iguales

      TERCERO. Notificada dicha sentencia por los acusados se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, y admitido, que fue en ambos efectos, y emplazadas las partes, se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 795-5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando, en su escrito los recurrentes la revocación, por los motivos alegados en el mismo, y por la apelada y el Ministerio Fiscal, se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS.

      PRIMERO. La resolución impugnada aplica con acierto la figura delictiva de alzamiento de bienes contenida en el art. 519 del Código respecto al padre e hija empresaria querellados.

      Desde el punto de vista objetivo no se discute por los acusados la realidad del aval inicial plasmado en efectos cambiarios en asunción de deuda superior a 18 millones de pesetas; de la sustanciación, por incumplimiento de pago, de consiguientes procedimientos ejecutivos 22 y 74/94, practicándose personalmente sendas diligencias de requerimiento de pago y embargo en fechas 16.02 y 25.3.94; y de la inmediata posterior, en fecha 7.1.94, constitución de hipoteca en garantía de préstamo por los acusados sobre los bienes afectos a los ejecutivos. De modo que la rápida inscripción de dicha hipoteca, aprovechando la suspensión de anotación del primer embargo por motivos formales subsanables, comporta no sólo un patente enriquecimiento injusto habida cuenta la doble irregular afección de inmuebles, sino también la creación de un derecho de crédito preferente a los efectos del art. 1923 del CC en beneficio del acreedor hipotecario que posterga trucando hasta la fecha las expectativas de cobro del primer acreedor legítimo.

      Y en el plano subjetivo se demuestra, a medio de prueba circunstancial o indicios basados en hechos externos completamente acreditados y engarzados según reglas del criterio humano de la manera señalada en los arts. 1249 y 1253 CC (S. TS 20.04.93), la palpable intención de los autores de perjudicar a los acreedores. Así se acredita: a) un completo conocimiento por el acusado de acuciante ejecución judicial, al intervenir incluso personalmente en diligencia de requerimiento de pago y embargo incorporado a fs. 49 y 50; b) una significativa urgencia o proximidad en el tiempo entre los reseñados embargos -como se dijo, los días 16.2. y 25.3 94- y la constitución de la controvertida hipoteca el 7.14.94 posterior; y c) una estrecha relación familiar entre padre y dos hijos empresarios en apurada situación económica, dándose la circunstancia de que las dos sociedades familiares -I… IMPORT, SL y HE USA, SL- comparten nave, contable y objeto social, según pericial del contable Sr. Rodríguez en plenario, y de que la acusada admite al declarar a f. 107 que posee participaciones en la sociedad de su hermano.

      En cuanto a la acusada, y de acuerdo a pericial practicada en plenario por auditor -jurado de cuentas, se considera irracional la petición de un préstamo de 42 millones en un año 1994 en que la sociedad carecía de actividad sustancial, facturándose ventas por valor de 14.000.000 de pesetas.

      SEGUNDO. En contestación a puntuales argumentos recurrentes, se descarta de principio la predeterminación irregular en la relación fáctica de la sentencia que comporte quebrantamiento de garantías o normas procesales. En concreto, la alegada expresión " ...quien con el fin de impedir la eficacia de dicho embargo se puso de acuerdo con su hija..." sólo no so se considera aceptable sino necesaria en orden a posterior ponderación del elemento subjetivo del tipo de alzamiento invocado.

      No se observa error en la apreciación de la prueba respecto al padre, entendiéndose de menor relevancia- sentados los principales argumentos del fundamento anterior -la existencia de anteriores hipotecas, o la afección de todos o parte de los bienes, cuando nos encontramos ante un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Y en lo que se refiere a la hija difícilmente pueden presumirse las aducidas favorables expectativas comerciales de la sociedad cuando, como ya se indicó, el perito auditor excluye actividad sustancial en el año 94, y cuando la propia empresaria acusada declara ante el juez instructor el 17.2.97 que carece de empleados y esta tramitando la quiebra.

      En todo caso, se desvirtúa con claridad la presunción constitucional de inocencia consagrada en el art. 24 CE mediante prueba de cargo suficiente, obtenida con todas las garantías del plenario, valorada en conciencia por el Juzgador de Instancia conforme a lo previsto en el ar. 741 de la L.E. Criminal, valoración que es exteriorizada mediante detallada y congruente motivación.

      TERCERO. Tampoco prospera el argumento defensivo de que la aplicación del metálico obtenido fue aplicado al pago de otras deudas.

      Es sabido que el denominado favorecimiento de acreedores, a que parece aludirse en términos de defensa, no puede tener acogida puesto que, conforme a reiterado criterio jurisprudencial -por todas, SS.TS.21.1.76, 30.12.78, 17.2.89 y 22.10.96- dicha conducta sólo puede considerarse atípica cuando se realiza sin ánimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y probándose, en todo caso, que se trata del pago congruente de una deuda exigible.

      Pues bien, en el caso analizado ya se argumentó sobre el constatado ánimo de perjuicio hacia la acreedora querellante postergada. Y se demuestra que el sujeto destina el patrimonio al pago de deudas de dos sociedades respecto de las cuales no ostenta la condición de deudor, lo que obliga a descartar sin más trámite la aplicación de la doctrina jurisprudencial explicada.

      Decae, en definitiva, el recurso de apelación deducido.

      En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Desestimo el recurso de apelación interpuesto por ALFONSO y AFRICA y confirmo la sentencia de fecha 29.06.2000., procedente del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE PONTEVEDRA, en Autos de Procedimiento Abreviado número 145/98, declarando de oficio las costas de esta alzada.

      Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.