Sentencia Penal Nº 680/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 47/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 47/09

D. PREVIAS: 4903/06

JUZGADO INSTRUCCION Nº 22 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. BIBIANA SEGURA CROS.

En la ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre de 2009.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas 4903/06 de las del Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, contra el acusado Dimas , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. roser Castello Lasauca y asistido por el Letrado D/Dña. Antonio Flores Marquez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Dimas , nacido el 1 de abril de 1.976 en Guinea, hijo de Madiu y de Datyatay y con domicilio en la calle HOSPITAL000 NUM000 . NUM001 . NUM001 de Barcelona.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el arículo 368 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado 368 del Código Penal ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir, a) un acto principal de tráfico como es la venta; b) el objeto de esta, que en el caso enjuiciado se trata de heroína y así se deriva de la prueba documental obrante en las actuciones al folio 40, sustancia estupefaciente incluida en el Acta Unica de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita y c) el conocimiento de que la sustancia vendida es un estupefaciente de tráfico prohibido, concepto que se interpreta con gran amplitud, por ser públicamente notoria la ilicitud del comercio de la heroína en atención a su continua persecución policial y judicial y la atención y difusión que a esta asechanza y punición dan los medios de comunicación.

La transmisión de la sustancia ilícita ha sido negada por el acusado; no obstante, resulta acreditada de la prueba practicada en el acto del plenario y más concretamente del decir de los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio oral. El agente NUM002 manifestó haber presenciado cómo el acusado recibía de su interlocutor un billete de color azul y entregaba a cambio una sustancia que extrajo de su boca y que el receptor guardó en la suya, habiendo sido el agente NUM003 quien aseguró haber interceptado al supuesto comprador y haber visto como -subrepticiamente- escupía una bola que el agente recogió y que una vez analizada resultó ser heroína. La descripción de los agentes no sólo adquiere verosimilitud por la imparcial función que impulsó su actuación, sino por un relato completo y congruente entre todos ellos, que ha sido reforzado con elementos periféricos accidentales que han sido descritos por todos de igual manera, como es el del lugar en el que se refugió el acusado y el hecho de que -ante la actuación policial- se deshiciera de 75 euros que portaba y que sólo se justifica en la intención de ocultar vestigios de la ilícita actuación que se le imputaba; todo ello puesto además en relación con el relato voluble del acusado, quien en el acto del juicio ha afirmado en ocasiones que el dinero se lo había prestado un amigo media hora antes de la actuación policial, para en otros momentos afirmar que se lo acababa de entregar la persona que se encontraba con él en el bar.

Debe desatenderse la consideración de la defensa de ser insignificante la sustancia vendida e incautada. Es cierto que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo relativa al delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del c.P, tiene establecido que cuando la conducta imputable al sujeto activo no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada. No obstante, la misma jurisprudencia fija -con base a informes del Instituto Nacional de Toxicología- que la cantidad de 0,00066 gramos de heroína (0,66 miligramos) produce ya efectos psicoactivos tóxicos en el consumidor; lo que supera con creces la cantidad incautada, que presentaba un contenido de 0,012 gramos de heroína pura.

SEGUNDO.- Del mismo aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Dimas , por su directa, material y voluntaria ejecución como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente expuestos.

La naturaleza de la sustancia intervenida, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el limitado riesgo del caso analizado respecto a la salud pública, determina que este Tribunal entienda adecuada la aplicación de la pena privativa de libertad en la extensión de mínima legal de tres años.

TERCERO.- Dispone el artículo 374 del código penal que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; añadiendo que también lo serán los bienes que hayan servido de instrumento para la comisión de un delito de los previstos de los artículos 359 a 374 del código penal o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas. En el mismo sentido se manifiesta, con carácter general, el artículo 127 del Código Penal . En tal sentido no sólo resulta procedente la incautación y destrucción de la sustancia prohibida incautada, sino el comiso del dinero intervenido, cuya ilegal procedencia se infiere -en lo que excede del precio pagado por la sustancia en la que se asienta la acusación- del hecho de que el inculpado carezca de otras fuentes de riqueza y en que la explicación dada sobre su procedencia se evidenciado contradictoria en los términos antes expuestos.

CUARTO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de treinta euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y del dinero que le fue intervenido.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.