Sentencia Penal Nº 680/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 2/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 241/2010.-

ROLLO DE SALA Nº 2/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 680 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

Dª. María Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada a veintiocho de noviembre de dos mil doce. -

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 241 de 2.010. Rollo de Sala nº 2/2012 por delito de estafa y alternativamente delito de apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Benito , nacido el NUM000 de 1.955, con DNI nº NUM001 , de estado casado, de profesión ingeniero, natural de Cartagena y vecino de Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Escalera NUM003 . NUM004 , hijo de Andrés y de Antonia; con instrucción; con antecedentes penales; solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pablo Alameda Gallardo y defendido por el Letrado Sr. Diego Fernández Morales y como acusación particular; la entidad mercantil SERRANEU S.L, representada por la Procuradora Sra. María Luisa Alcalde Miranda y defendida por el Letrado Sr. Evaristo Manero Pérez, actuando como Ponente la Magistrada Doña María Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

' En fecha trece de febrero de dos mil ochose suscribió escritura de compraventa núm de protocolo 393 otorgada ante el Notario Don Alberto García- Valdecasas Fernández, siendo de una parte vendedores y fiadores solidarios, Don Iván , Don Raimundo , Don Luis Angel , estos en representación de la entidad mercantil SERRADILAR S.L y de otra como parte compradora, Don Benito , en representación de la entidad mercantil Neuserra S.L siendo el objeto de la venta:

a) Solar urbano núm. NUM005 en el que existe la construcción de una vivienda unifamiliar aislada existente en el sector S.A.U 6 de las NN.SS del término de Dilar, conocido como URBANIZACIÓN000 .-

b) Solar urbano núm. NUM006 en el que existe la construcción de una vivienda unifamiliar aislada existente en el sector S.A.U 6 de las NN.SS del término de Dilar, conocido como URBANIZACIÓN000 .-

En fecha seis de Octubre de dos mil ochose suscribió escritura de modificación de la escritura de compraventa anterior con núm de protocolo 172 otorgada también ante el Notario Don Alberto García-Valdecasas Fernández por la cual establecen como garantía de cancelación hipotecaria respecto de los dos inmuebles objeto de la compraventa anterior, la siguiente estipulación 'En garantía de cancelación de la hipoteca que grava las fincas que fueron objeto de compraventa en la escritura reseñada en el expositivo I, los señores comparecientes, en el concepto de su intervención, han abierto la cuenta número NUM007 en la entidad de crédito CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA sucursal de Maracena, a nombre de la sociedad compradora NEUSERRA S.L.

El saldo de la cuenta corriente se destinará a la cancelación del préstamo hipotecario que grava la finca, salvo que la parte compradora decida subrogarse en el mismo.

Esta decisión se adoptará en el momento en que tenga lugar la entrega de la posesión de la finca por la parte vendedora a la compradora mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura publica.

La realización de actos de disposición sobre el saldo de la cuenta requerirá la firma mancomunada de DON Benito y DON Raimundo . Ello no obstante, las personas que integren el órgano de administración de la parte compradora podrán disponer de forma unilateral del saldo de la cuenta corriente reseñada exclusivamente para la cancelación de la carga hipotecaria de las fincas que fueron objeto de compraventa en dichos protocolos.

En fecha siete de Abril de 2.009se otorga escritura pública de dacción para pago de deuda ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, Antonio Ripio Jaén. numero de protocolo 565 en la que intervienen Don Benito , en representación de la entidad mercantil NEUSERRA S.L y Don Cristobal , en representación de la entidad mercantil SERRANEU S.L estableciéndose en la estipulación Primera de dicha escritura que 'La mercantil NEUSERRA S.L reconoce que tiene contraída una deuda con 'SERRANEU S.L' derivada de disposiciones de dicha mercantil y que asciende al día de la fecha a cantidad superior al valor de la finca que se transmite, pendiente de determinar en su exactitud',cediendo como cuerpo cierto del pago parcial de la deuda la entidad Neuserra S.L a Serraneu S.L, la finca urbana número NUM006 consistente en vivienda unifamiliar aislada adquirida por dicha sociedad en escritura de compraventa de fecha 13 de Febrero de 2.008 y posteriormente modificada por escritura de fecha 6 de Octubre de 2.008, antes referidas, estableciendo en la Estipulación Cuarta de dicha escritura que 'La cesión se realiza en el concepto de libre de cargas ya que la hipoteca existente sobre la finca transmitida deberá ser cancelada en los términos que se recogen en la escritura autorizada por el Notario de Granada Don Alberto García-Valdecasas el 13 de Febrero de 2.008, bajo el número 393 de protocolo, citada en el título, sin que en consecuencia la cesionaria deba satisfacer la deuda por dicha responsabilidad hipotecaria'.En dicho acto de otorgamiento de escritura pública por Don. Benito , en representación de la entidad mercantil cedente Neuserra S.L, se exhibe certificado expedido por Caixa Catalunya de fecha 06 de Abril de 2009 del saldo de la cuenta para cancelación de la hipoteca y que queda unido a la matriz de dicha escritura y en el cual se certifica que Neuserra S.L, titular de la cuenta bancaria numero NUM007 abierta en fecha 22/09/2008 'es propietaria de una vivienda sita en Dilar en Urb. URBANIZACIÓN000 parcela NUM006 que responde de una carga hipotecaria por 469.000 € (CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL EUROS) estando provisionada para su cancelación, al día de hoy, la cantidad de 135.307, 79 € ( CIENTO TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SIETE CON SEYTENTA Y NUEVE EUROS) si bien dicho dinero fue traspasado en fecha 30-03-2009 a la cuenta NUM008 .-

En fecha siete de Mayo de 2.009se otorga escritura publica de dacción para pago de deuda ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, Antonio Ripio Jaén. número de protocolo 707 en la que intervienen Don Benito , en representación de la entidad mercantil NEUSERRA S.L y Don Cristobal , en representación de la entidad mercantil SERRANEU S.L estableciéndose en la estipulación Primera de dicha escritura que 'La mercantil NEUSERRA S.L reconoce que tiene contraída una deuda con ' SERRANEU S.L' derivada de disposiciones de dicha mercantil y que asciende al día de la fecha a cantidad superior al valor de la finca que se transmite, pendiente de determinar en su exactitud',cediendo como cuerpo cierto del pago parcial de la deuda, la entidad Neuserra S.L a Serraneu S.L, la finca Urbana número NUM005 consistente en vivienda unifamiliar aislada adquirida por dicha sociedad en escritura de compraventa de fecha 13 de Febrero de 2.008 y posteriormente modificada por escritura de fecha 6 de Octubre de 2.008, antes referidas, estableciendo en la Estipulación Cuarta de dicha escritura que 'La cesión se realiza en el concepto de libre de cargas ya que la hipoteca existente sobre la finca transmitida deberá ser cancelada en los términos que se recogen en la escritura autorizada por el Notario de Granada Don Alberto García-Valdecasas el 13 de Febrero de 2.008, bajo el número 393 de protocolo, citada en el título, sin que en consecuencia la cesionaria deba satisfacer la deuda por dicha responsabilidad hipotecaria'.En dicha escritura publica, en concreto en la Estipulación Quinta, en su ultimo párrafo, se establece que ' El representante de la sociedad cedente garantiza que el saldo de la cuenta para la cancelación de la hipoteca no se ha dispuesto hasta la fecha de cantidad alguna',si bien no consta aportado certificado alguno por la entidad financiera la Caixa acreditativo del importe de la cuenta a dicha fecha.

Don. Benito fue administrador mancomunado de Serraneu S.L junto con el Sr. Cristobal desde el 18/07/2003 hasta el día 6 de Abril de 2.009 en que fue cesado de su cargo de administrador mancomunado.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal y como calificación alternativa, un delito de estafa prevista y penada en los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal , considera penalmente responsable de dicho delito en concepto de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , al acusado, Benito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que sea condenado a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena accesoria legal, y multa de ocho meses con una cuota diaria de ocho euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el articulo 53 del Código Penal en caso de impago y abono de las costas causadas.-

En concepto de Responsabilidad Civil, solicita el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, -aportando escrito de calificación definitiva que quedó unido al presente rollo-, que se indemnice a la entidad mercantil Serraneu S.L, en la cuantía de 270.615Ž59 euros.-

TERCERO.- La acusación particular mostró su conformidad con la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y con la Responsabilidad Civil si bien considera que concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitando se imponga al acusado, Benito , la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria legal y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el Articulo 53 del Código Penal en caso de impago y costas, incluyendo expresamente las de la acusación particular.-

CUARTO.- La defensa del acusado, Benito solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la extensión del asunto.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados expresamente probados no son legalmente constitutivos de delito alguno. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por la entidad mercantil Serraneu S.L por delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal y como calificación alternativa, un delito de estafa prevista y penada en los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal , la prueba practicada arroja como resultado que no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido ninguno de los ilícitos penales que se le imputan, no estimando esta Sala concurrentes sus requisitos típicos por lo que en adelante se dirá.-

Debemos comenzar recordando, respecto del delito de estafa que la reciente sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 29-6-2012, nº 565/2012, Recurso 2161/2011 , citando la jurisprudencia consolidada, manifiesta que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre EDJ2011/270459 , 61/2004, 20 de enero EDJ2004/2133 y 300/1999, 1 de marzo EDJ1999/987)'y continua manifestando que 'Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre EDJ2007/188974; 414/2004, 25 de marzo EDJ2004/23689 y 415/2002, 8 de marzo EDJ2002/9768. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio EDJ2003/80615 y 270/2006, 10 de marzo EDJ2006/29227. El engaño ha de ser causa del perjuicio ... ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 EDJ2000/1116 ; 1316/1997 , 30 de octubre EDJ1997/9943 y 109/1999 ,27 de enero EDJ1999/339). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero EDJ2002/3280)'.-

En concreto el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, en relación de causa a efecto, entre el engaño y el desplazamiento patrimonial. (En este sentido, STS. 24-6-2008 ).-

En el presente caso no se cumplen los elementos del delito de estafa tipificado en el Artículo 248 del Código Penal en la conducta del acusado, Benito , plasmada en la declaración de hechos probados de la presente Sentencia, así se desprende de la prueba practicada, no constando acreditada la existencia de esa relación de causa -efecto, entre el engaño y el desplazamiento patrimonial, toda vez que como claramente se manifiesta en la estipulación primera de ambas escrituras, las mismas se otorgan en pago de una deuda contraída por Neuserra S.L con Serraneu S.L con anterioridad al otorgamiento de la escritura por lo que es en pago de dicha deuda anterior y superior al valor de las fincas que se trasmiten, según se manifiesta en la citada estipulación y que a la fecha de otorgamiento de ambas escrituras, aún consta sin determinar, que se entregan sendas viviendas numeradas como NUM005 y NUM006 sitas en el sector S.A.U 6 de las NN.SS del término de Dilar, siendo obvia la ausencia, a la fecha de otorgamiento de sendas escrituras públicas de dación para pago de deuda de fecha 07-04-2009 obrante a los Folios numero 17 a 28 y de fecha 07 de Mayo de 2009 obrante a los Folios número 32 a 46, suscritas por el Sr. Benito , en representación de la entidad mercantil Neuserra S.L y la entidad mercantil Serraneu S.L , de la relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial consecuente con dicho engaño, pues en el presente caso dicho desplazamiento patrimonial, ya existía previamente, reconociéndose por el Sr. Benito en dichas escrituras de dacción en pago, la existencia de deudas anteriores y muy superiores a las viviendas núm. NUM005 y NUM006 otorgadas en concepto de dacción en pago de dicha deuda por el hoy acusado.-

El engaño debe ser el origen del error del sujeto pasivo y debe encaminarse a provocar el acto de disposición patrimonial, circunstancia esta que no se da en el presente caso, sin que el incumplimiento de lo pactado en la Estipulación cuarta de sendas escrituras públicas de dación para pago de deuda pueda ser constitutivo del delito de estafa por todo lo expuesto.-

Por lo ya manifestado, a los meros efectos dialécticos, debemos añadir que respecto de la Escritura de pública de dación para pago de deuda suscrita en fecha 7 de Abril de 2.009 se adjunta Certificado emitido por Caixa Catalunya de fecha 06 de Abril de 2009 y en el cual se certifica por dicha Caja que a dicha fecha existía en la cuenta bancaria de la que es titular Neuserra S.L, número NUM007 , provisión de fondos para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre dicha vivienda cedida numerada como NUM006 , la cantidad de 135.307Ž79 €, cuando en contraste con la documental obrante en las actuaciones a los Folios 436 y muy particularmente al Folio 437, se aprecia que a dicha fecha no existía saldo en la citada cuenta bancaria ya que el traspaso de fondos de dicha cuenta a la cuenta NUM008 , firmado de forma mancomunada por el hoy acusado, en representación de Neuserra S.L y por D. Raimundo se efectuó el día 30-03- 2009, siendo evidente que el error en el sujeto pasivo mana de forma decisiva y contundente del dato erróneamente certificado por dicha entidad bancaria, informando de la existencia de un saldo en dicha cuenta a fecha 06 de Abril de 2006 (Folio 31 de las actuaciones), que a la vista de la orden de traspaso de fecha 30-03-2009 (Folio numero 437 de las actuaciones), era evidente que no existía, siendo determinante para provocar el error en el Sujeto pasivo, la errónea información certificada por la entidad bancaria. Respecto a la escritura suscrita en fecha 7 de Mayo de 2009, se dice que el cedente garantiza la no disposición del saldo si bien no se aporta como documento adjunto, ningún certificado por la entidad bancaria, debiendo recordar que el engaño realizado ha de ser bastante y suficiente y debe tenerse en cuenta para su valoración, la condición del sujeto pasivo, -en el presente caso un experimentado empresario-, quien confía y suscribe dicha escritura de dación de pago considerando suficiente para garantizar lo estipulado en la Estipulación Cuarta que en dicha escritura se establezca que 'El representante de la sociedad cedente garantiza que el saldo de la cuenta para la cancelación de la hipoteca no se ha dispuesto'sin que se aporte documental alguna, Certificado de la entidad bancaria, que acredite tal extremo, sin que pueda apreciarse ante tales circunstancias, la existencia de un engaño bastante ni la producción de un error esencial en un sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad del trafico mercantil, máxime cuando dicha escritura se firma por el sujeto pasivo en pago de deudas previamente contraídas por la entidad mercantil de quien es representante legal, el acusado, Sr. Benito , respecto de la entidad mercantil Serraneu S.L, de la que es representante, el Sr. Cristobal .-

Así se desprende de la prueba practicada, y muy en concreto de la propia declaración testifical del Sr. Cristobal quien reconoció que las escrituras se firmaron por una deuda existente con anterioridad a la firma de las escrituras de dación en pago y que era muy superior al valor de las dos viviendas entregadas en pago de la misma así como que fue en base al Certificado bancario adjunto a la escritura de dación en pago que consideración que existía saldo y fue cuando acudieron a la Caixa cuando tuvieron conocimiento de que dicho saldo fue traspasado en fecha anterior.-

Por todo lo expuesto, resulta patente la ausencia de prueba de cargo suficiente de los elementos configuradores del delito de estafa para vencer el principio de presunción de inocencia que ampara, de conformidad con el Articulo 24 de la Constitución Española , al acusado y que constituye la piedra angular de la Jurisdicción Penal.-

SEGUNDO.- Por su parte, respecto del delito de apropiación indebida , debemos recordar que es núcleo esencial de la apropiación indebida, el abuso de confianza en cuya virtud quien ha recibido una cosa mueble en calidad de deposito, comisión o administración, trastoca esa confianza depositada y altera su fin para su apropiación o disposición en perjuicio del trasmitente.-

En el presente caso, como se narra en los hechos probados, el acusado Sr. Benito no era mero receptor del dinero en calidad de administrador, comisionista o depositario, sino que recibe el saldo de dicha cuenta bancaria en calidad de titular como así expresamente consta en la escritura de modificación de la escritura de compraventa de fecha 6 de Octubre de 2008 y en cuya estipulación se establece que 'En garantía de cancelación de la hipoteca que grava las fincas que fueron objeto de compraventa en la escritura reseñada en el expositivo I , los señores comparecientes, en el concepto de su intervención, han abierto la cuenta número NUM007 en la entidad de crédito CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA sucursal de Maracena, a nombre de la sociedad compradora NEUSERRA S.L'.-

Por todo lo expuesto, igualmente resulta patente la ausencia de prueba de cargo suficiente de los elementos configuradores del delito de apropiación indebida para vencer el principio de presunción de inocencia que ampara, de conformidad con el Articulo 24 de la Constitución Española , al acusado y que constituye la piedra angular, como ya hemos reiterado, de la Jurisdicción penal.-

TERCERO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención ninguna a una hipotética responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.-

CUARTO.- Procede por todo lo dicho la libre absolución del acusado por los delitos que le atribuía la acusación, declarando de oficio las costas procésales causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Benito de los delitos por los que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe recurso de casación en los términos previstos en el artículo 787.7 de la LECRIM .-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-