Sentencia Penal Nº 680/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1138/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Apelación RP 1.138/11

Juzgado Penal nº 34 de Madrid

D.P.A. 144/11

SENTENCIA Nº 680/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)

Dña. Ana María Pérez Marugán

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil doce

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 144/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid , seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Aurelio y el Ministerio Fiscal; y como apelados el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo penal nº 34 de Madrid se dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Resulta probado y así se declara que, sobre las 9:00 horas del día 22 de Mayo de 2010 al llegar el acusado Aurelio al domicilio que compartía con su pareja ssentimental Doña Salvadora sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid se entabló una fuerte discusión entre la pareja debido a que el acusado había pasado la noche fuera de casa y no había atendido a las llamadas que la mujer le había efectuado al teléfono móvil, en el transcurso del incidente Aurelio profirió expresiones tales como "eres un estorbo y una loca, una histérica y una puta" y que se fuera de la casa, contestándole la mujer que el era quien tenía que irse de la vivienda, momento enb el que el acusado dio una bofetada en la caraz a la mujer, la agarró del pelo y la arrastró dándola después un empujón y golpeándose la cabeza contra la pared. Ante los gritos la menor, hija de ambos, Clemencia se despertó dándola un empujón el padre al tiempo que decía a ambas "iros las dos, tú también me molestas, no tenías que haber nacido, os voy a matar"

Acto seguido Aurelio cogió un martillo y se lo lanzó a Salvadora mientras esta sostenía a su hija en brazos y al aprtarse el martillo golpeó a la puerta del salón y se rompió el cristal de la misma, cogiendo entonces Salvadora a la niña y salieron precipitadamente y descalzas de la vivienda a la calle, y dió aviso a la policía interponiendo denuncia.

Como consecuencia de los hechos la menor no sufrió lesión alguna, siendo lesiones:"pequeño hematoma con dolor a la palpación en la palma de la mano entre el 2º y 3er dedo y un leve y pequeño eritema en el pómulo izquierdo" que según informe de sanidad forrense precisó únicamente de primera asistencia médica y tres días no impeditivos de curación.

El juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Madrid dictó Auto de medidas de Protección con fecha 23/05/2010 , estableciendo el alejamiento de Aurelio con respecto de Salvadora y su hija Clemencia , la prohibición de comunicación por cualquier medio y las medidas de naturaleza civil que constan en dicha resolución.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:"Debo condenar y condeno al acusado, Aurelio como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art.153 1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penaq de 9 meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Salvadora y así como de acercarse a su domiciulio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de dos años, y al abono de las costas procesales causadas.

Debo condenar y condeno al acusado, Aurelio como autor de un delito de malos tratos en el ámbito doméstico, del art. 153 2 y 3 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Salvadora y Clemencia , en cualquier lugar en el que se encuentren, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de dos años, y al abono de las costas procesales causadas.

Asimismo, debo conndenar y condeno al acusado Aurelio como autor de un delito de amenazas graves no condicionales del art. 169.2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitción especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aqproximarse a menos de 500 metros de Doña Salvadora y a Clemencia , en cualquier lugar en el que se encuentren, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de dos años, y al abono de las costas procesales causadas.

Manténgase la vigencia de la Orden de Protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en DP 427/10 con fecha 223 de Mayo de 2010 hasta en tanto adquiera firmeza la presente resolución y en su caso durante la tramitación de los recursos correspondientes. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Aurelio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día 28/06/12 para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: sobre las 9:00 horas del día 22 de Mayo de 2010 al llegar el acusado Aurelio al domicilio que compartía con su pareja sentimental Doña Salvadora sito en la DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid se entabló una fuerte discusión entre la pareja debido a que el acusado había pasado la noche fuera de casa y no había atendido a las llamadas que la mujer le había efectuado al teléfono móvil.

No ha quedado acreditado que a lo largo de la discusión el acusado profiriera a Salvadora , expresiones tales como "eres un estorbo y una loca, una histérica y una puta" ni que le diere una bofetada en la cara a la mujer, le agarrara del pelo, la arrastrara dándola un empujón golpeándose la cabeza contra la pared.

No ha quedado acreditado que el acusado la propinara un empujóna a su hija Clemencia ni que le dijera "iros las dos, tú también me molestas, no tenías que haber nacido, os voy a matar"

Tampoco ha quedado acreditado que Aurelio cogiera un martillo y se lo lanzara a Salvadora .

Consta en las actuaciones parte facultativo e informe médico forense que apreció en Salvadora pequeño hematoma con dolor a la palpación en la palma de la mano entre el 2º y 3º dedo y un leve y pequeño eritema en el pómulo izquierdo.

También consta informe médico forense que apreció en Aurelio "eritema en región occipital, hematoma en región lumbar izquierda". Sin que se aprecien lesiones en la menor Clemencia .

El juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Madrid dictó Auto de medidas de Protección con fecha 23/05/2010 , estableciendo el alejamiento de Aurelio con respecto de Salvadora y su hija Clemencia , la prohibición de comunicación por cualquier medio y las medidas de naturaleza civil que constan en dicha resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Aurelio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 .1 y . 3 del C.P ., otro del art. 153 .2 y . 3 de dicho texto legal , así como de un delito de amenazas graves no condicionales del art. 169 .2 del C.P ., viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que se omite en dicha resolución las lesiones que sufrió el acusado "eritema en región occipital, hematoma en la región lumbar izquierda", conforme al informe médico forense, del que se infiere que sufrió aquel una agresión materializada por su pareja, reconocida por ésta, por medio de una declaración jurada aportada en el plenario. Incide en que las lesiones que se recogen en el informe médico forense que sufrió esta última "...dolores a las palpaciones, serían como consecuencia de la utilización de sus manos en la agresion llevada a cabo contra la acusado en la madrugada de autos. Así como en la falta de acreditacion de las amenazas.

Finalmente alude que el hecho de que la presunta perjudicada abandonara la vivienda apresuradamente hacia el exterior con la niña en brazos, se corresponde con la voluntad de tergiversar los hechos denunciándolo así ante la fuerza actuante.

b/ Infracción de normas legales, esgrimiendo que no se ha valorado en sus justos términos la declaración jurada formulada por la presunta perjudicada aportada a las actuaciones. Apunta la inxistencia de ánimo de discriminación del acusado, ya que todo lleva a inferir que éste último se limitó a defenderse de una agresión, frente a quien se erigió después como víctima.

Asimismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la Sentencia referida invocando infracción de ley por inaplicación del art. 153 .1 y . 3 del C.P ., del artículo 153 .2 y . 3 del C.P . y del art. 169 .2 en relación con el artículo 23 y 66 .1 y . 3 de dicho texto legal .

Expone el recurrente que dicha acusación pública, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como:

a/ Un delito de lesiones contra la mujer en el ámbito domestico y en el domicilio de la víctima, del artículo 153 .1 y . 3 del C.P . (por lesiones a su pareja sentimental). Delito por el que en su conclusión quinta pedía además de las penas señaladas el alejamiento por un año de Salvadora , pareja sentimental del acusado, pero no de Clemencia hija común.

b/ Un delito de lesiones en el ámbito domestico (el domicilio de la víctima) del artículo 153 .2 y . 3 del C.P . (por lesiones a la hija común de ambos) por el que en su conclusión quinta pedía además de la pena señalada el alejamiento por un año de Clemencia , hija común, pero no de Salvadora , pareja sentimental.

c/ Un delito de amenazas graves no condicionales del artículo 169 .2 del C.P . respecto del cual se solicitaba la aplicacion de la agravante de parentesco del art. 23, del mismo texto legal , conforme a la conclusión cuarta del escrito de calificación provisional elevada a definitiva.

Con dicha acusacion la sentencia impugnada impone respecto a los delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 .1 y 3 .1del Código Penal , una pena de alejamiento también respecto a Clemencia , que no le fue solicitado, imponiendo respecto del artículo 153 .2 y .3 una pena de alejamiento y prohibición de comunicación, también respecto a Salvadora que tampoco le fue solicitada .

Asimismo señala que en la sentencia impugnada se condena al acusado por un delito de amenazas graves no condicionales del artículo 169 .2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, sin una mínima argumentación de los motivos por los que no aprecia la circunstancia agravante de un parentesco del art. 23 del C.P ., que declara en los hechos probados.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Asimismo el Tribunal Supremo cuando prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional señala que es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

En todo caso este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legitimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones (ST. Constitucional 1 (RTC 1988/229) y 21 (RTC 1988/256 de diciembre 1988).

En los supuestos de prueba indiciaria, los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos plenamente probados a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitando en la resolución condenatoria ( STC 24/1997, de 11 de febrero (RTC 1997/24), F.2) de modo que solo en caso de falta de lógica o incoherencia, porque los indicios considerados excluyan o no conduzcan naturalmente al hecho que de ellos se hace derivar o por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, podría constatarse la irrazonabilidad de una inferencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F.3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, F.4 y 120/1999 de 28 de junio , F.2).

Finalmente La jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

TERCERO.- En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a ésta Sala apreciar que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado permitiendo sostener los hechos que se declaran probados, generándose en este Tribunal dudas racionales y razonadas en la forma que se expondrá, que no se disipan con la lectura de la resolución impugnada que respecto al delito del artículo 153 .1 y . 3, base del fallo condenatorio, emitido esencialmente en la declaración de la presunta víctima, en instruccion (fol. 49 y 50), introducida en el plenario mediante su lectura conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin tener en cuenta las contradicciones en las que incurrió a lo largo de las actuaciones, la declaración jurada remitida desde Paraguay, por aquella, que viene a sostener la tesis exculpatoria del acusado. Aludiendo que aquella no es posible introducirla conforme al referido artículo, obviando que se ha unido como documental; y la acusación no ha cuestionado su autenticidad, señalando que en todo caso en dicha declaración se mantiene la existencia de una discusión con acometimiento del acusado a su pareja aún cuando ésta también interviniera, hecho no objeto de acusación. Argumentación que en la forma que analizaremos a continuacion no podemos compartir.

Por otra parte, la sentencia impugnada entiende como elementos periféricos que avalarían la versión del Ministerio Fiscal, (la representación de Salvadora personada como acusación particular, retiró la acusación en el plenario, en atención el contenido de la declaración jurada referida) la declaración del agente policial que no presenció los hechos y en la parte que percibió directamente la existencia del martillo y estado de la casa que no es incompatible con la versión exculpatoria ofrecida en la forma en que después analizaremos, y con el parte facultativo e informe médico forense, que apreció en Salvadora "pequeño hematoma con dolor a la palpación, en la palma de la mano entre segundo y tercer dedo y un leve y pequeño eritema en pómulo izquierdo", que tampoco es incompatible con dicha versión, sin apreciar las lesiones que presentaba a su vez el acusado Aurelio "eritema en región occipital hematoma región lumbar izquierda".

Asimismo respecto al resto de los ilicitos, viene a apoyarse esencialmente en las declaraciones de la denunciante sin considerar sus contradicciones, el contenido de la declaración jurada y en estos delitos la ausencia de elemento periférico claro que los avale.

De esta forma no puede obviarse el marco en que se sitúa los hechos ,de ruptura de la pareja, en el que la propia denunciante refirió que el acusado con el que mantiene una relaccion sentimental, fruto de la cual tienen una hija en común, conviviendo en el domicilio en el que se ubican los hechos, esa noche no durmió en el mismo, presentándose a las nueve de la mañana, no contestando primero a las llamadas que ella le realizó a lo largo de la noche, apagando después el móvil. Pidiéndole por ello explicaciones cuando llegó.

En este contexto nos encontramos con que la declaración de la presunta víctima Salvadora , lejos de ser uniforme y persistente ha incurrido en serias contradiciones, culminando con la declaración jurada aportada como documental a las actuaciones cuya autenticidad no ha sido cuestionada, motivando la retirada de la acusación particular.

En este sentido en el atestado inicial ratificado en el plenario por el agente policial NUM002 , se recoge como la denunciante manifestó a los agentes actuantes que se personaron en el portal de su domicilio en el que ella se encontraba esperándoles con la hija menor de la pareja, "que momentos su marido ha llegado a casa... que le ha recriminado la hora de llegada y que en ese momento le ha propinado un fuerte guantazo en la cara. Así como un empujón por el cual ha impactado su cabeza contra la pared, a la vez que decía "tú quien eres para decirme a mi nada", todo en presencia de su hija menor. Añadiendo que tras propinarle su marido el empujón, el mismo ha cogido un martillo del domicilio y ha intentado golpearle con el mismo, esquivando la agresión, agachandose, por lo cual el martillo ha golpeado el cristal de una puerta del interior del domicilio, llegando a fracturarla... acto seguido ha cogido a su hija en brazos y ha salido corriendo del domicilio llamando desde su móvil a la policía..."

Ya en su declaración en comisaría, tras señalar que su marido volvió al domicilio a las 9:00 horas, no atendiendo a las llamadas que ella le efectuó durante la noche, manifestó que aquel al pedirle ella explicaciones cuando regresó "le empezó a insultar diciéndole cosas como, eres un estorbo, eres una loca, una histérica, una puta, manifestando a la dicente que le estorbaba y que queria quedarse con la casa y ser un hombre libre pues considera que al no estar casado con la dicente no tiene por qué dar explicaciones... la dicente le ha dicho que se fuera si quería y ella se quedaba en la casa con la niña a lo que Aurelio le ha cogido del pelo y le ha arrastrado diciéndole que la que se tenía que ir era ella golpeándole con la cabeza en la pared..."

Añadiendo que en esto se ha despertado la niña y Aurelio la ha empujado cayendo la niña al suelo, golpeándose la cabeza diciendo "iros las dos tú también me molestas no tenías que haber nacido... cogiendo acto seguido Aurelio un martillo y se lo ha tirado a la dicente dando el citado martillo en la puerta del salón rompiendo el cristal... que Aurelio , se levantó del sofá en el que estaba sentado y volvió a coger el martillo con la intención de volver a dar a la dicente... en esos momentos tenía a la niña en brazos, agachándose, motivo por el que el martillo vuelve a dar en el cristal de la puerta del salón..."

Por su parte en su primera declaración en el Juzgado (folios 49 y 50, de fecha 23/05/2010), (existe una segunda declaración en la que también declaró como imputada por las lesiones que presentaba el acusado), manifestó, "que cuando el denunciado volvió a las nueve de la mañana, la declarante le reclamó por llegar sin haber cogído el telefono; que le la dijo vete tú y la cogió del pelo y la golpeó contra la pared", que la declarante cogió a la niña y el denunciado agredió a la declarante y a la hija, que la dio un empujón y la tiró al suelo, que también las amenazó con que sino se iban, las iba a matar.

Añadió, que "él estaba en el sillon y cogió un martillo, se retiró, que dio en el cristal de la puerta... que la declarante cogió a la niña y mientras él seguía diciendo que las iba a matar, la declarante se fue a la calle, no es cierto que la declarante le golpeará con el martillo en la cabeza, al denunciado tampoco que le pegara en la cintura.

Finalmente en la declaración jurada de fecha 15/06/2011 aportada a las actuaciones (fol. 184) se hace constar lo siguiente: " Yo, Salvadora con pasaporte N° NUM003 domiciliada en la actualidad en la calle DIRECCION001 N° NUM004 en la ciudad de Asunción (Paraguay) en la compañía de mi hija menor Clemencia , manifiesto que lo ocurrido en día sábado 22 de Mayo del 2010, fue una confusión, aclarando los hechos que si el Sr. Aurelio se ausento el viernes, no llegando en toda la noche, apareciendo el día sábado por lo mañana a las 09:00hs.; yo le exigí una explicación de su ausencia y del no coger el móvil, así empezó una discusión que luego derivo a forcejeo y empujones por parte mía al mantenerse callado yo Aurelio , al continuar con mis preguntas el continuaba callado y eso me produjo un ataca de ira e histeria, por lo mismo procedí a agarrar un vaso con el que le pegue por la cabeza mientras el estaba de espalda, dándole en la parte superior de la nuca sin que él se percatara, con que le pegue por quedarse boca abajo en el sofá (sillón) y porque el vaso no se rompió por a ver usado la parte dura de abajo, cuando él se repuso quiso salir del salón, pero yo no le deje, al imponerme frente a la puerta, allí el me estiro del brazo donde me produjo las hematomas para retirarme del carmino cuando el se quedo frente a la puerta que aun estaba cerrada para pedirme que me calmara, yo presa de la ira cogí un martillo que estaba en lo mesa, que lo arroje, el se esquivo y el martillo dio con el cristal de la puerta, allí tome a mi hija y como Aurelio estaba aun frente a la puerta le di un empujón donde sé golpeo la cintura contra el extremo de un mueble que estaba cerca de la puerta, cuando Salí en el pasillo volví a coger el martillo y le volví a tirar, mientras él me pedía que me calmara y piense lo que estoy haciendo, allí Salí afuera y en el portal para llamar a la policía, luego cuando la policía llego bajaron con el martillo y me preguntaron se era con el que me quería pegar, yo de las ira dije que sí."

Las declaración referida, evidencia las claras contradicciones de la denunciante no ya con la declaración jurada, en la que viene a referir que es ella quien presa de un ataque de ira e histeria golpea al acusado primero con un vaso en la nuca, agarrando después un martillo que dio contra el cristal de la puerta propiándole un empujón que provocó que se golpeará aquel en la cintura; atribuyendo al acusado una accion defensiva al señalar "que la estirá del brazo", tras la primera agresión cuando ella le impedía salir del salón, pidiéndole aquel que se calmara, ,sino entre las primeras declaraciones entre sí.

De esta forma, como hemos visto, mientras en su primera declaración ante la policía no aludió a agresión alguna a la hija menor común, señalando que en principio el acusado le dió un fuerte guantazo en la cara y un empujón, impactando la cabeza contra la pareda; en su declaración en comisaría señaló "que la acusado le había cogido del pelo y había arrastrado", refiriendo una supuesta agresión a la hija menor común a la que no se había referido con anterioridad. Añadiendo finalmente en su declaración en el juzgado unas amenazas de muerte, "si no se iban las iba a matar a ella y a su hija", no referidas en sus declaraciones anteriores.

Con dichos precentes en un contexto de conflicto previo y a falta de uniformidad, ante la version del acusado que vino a señalar como cuando regresó al domicilio su pareja, que señaló es de fuerte complexión, le estaba esperando enfurecida muy enfadada en un estado de histeria y con mucha fuerza le agredió con un vaso en la nuca, le tiro un martillo que rompió la puerta, agrediéndole también en el hombro, tratando él de calmarla cogiendole de las manos y puede que de la cara, fuerte para que cesara en dicha actitud (acción en la que no se podrían entender englobables los delitos por los que se condena al acusado, evidentemente no ya el delito de amenazas ni de maltrato respecto a su hija sino tampoco, en relación a su entonces pareja sentimental al describirse una acción meramente defensiva sin intencion de lesionar o maltratar), no podemos entender como elemento periférico claro que avale la tesis inculpatoria, la declaración de funcionario policial NUM002 , ni el parte facultativo e informe médico forense obrante en autos respecto a la presunta víctima.

En ese sentido el funcionario policial NUM002 , si bien es cierto que encontró a la presunta víctima y a su hija en el portal en estado de nervios, dicha situación tambien es compatible con el episodio descrito en la declaración jurada como lo es el estado de la casa ,revuelta con cristales por el suelo de la ruptura de la puerta.

Por otra parte las lesiones que presentaba Salvadora ( Clemencia hija común, no presentaba ninguna), consistente un pequeño hematoma con dolor a la palpación en la palma de la mano entre el segundo y tercer dedo, y un leve y pequeño eritema en el pómulo izquierdo..., sin perjuicio de que por su levedad choca con la violencia que en principio la denunciante atribuia al acusado, son compatibles con la accion defensiva a la que alude el acusado y finalmente la supuesta víctima en, la forma señalada sin que pueda obviarse que el acusado presentaba lesiones "eritema en región occipital, hematoma en región lumbar izquierda", cuya naturaleza no excluye la versión exculpatoria ofrecida.

Se estima pues el Recurso de Apelación interpuesto absolviendo al referido acusado de los delitos que se le atribuían, con declaración de las costas de oficio.

Estimado el recurso interpuesto por la representación del acusado, carece de eficacia procesal entrar a valorar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debiendo reseñar únicamente que efectivamente se apreciaban las incongruencias y omisiones referidas.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aurelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Penal nº 34 de Madrid, con fecha 11/07/11 en el DPA nº 144/11 , ABSOLVIENDO al acusado de los delitos que se le atribuian con declaración de las costas del procedimiento y de esta alzada de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.