Sentencia Penal Nº 680/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 522/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Dª. ANA ISABEL CRUZ BODAS R. APELAC: 522/2012

SECRETARIA DE LA SALA J. ORAL: 89/2011

JDO. PENAL Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 680

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 27 de diciembre de 2012.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 89/2011 procedente del Juzgado Penal nº8de Madrid y seguido por delitos de estafa y falsedad, siendo partes en esta alzada Elisabeth , representado por el Procuradora don Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por el Letrado don Endika Zulueta, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 7 de septiembre de 2012, con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:"ÚNICO-. l. El 15 de febrero de 2.007, la acusada, Dª. Elisabeth , acudió a la sucursal de la entidad IBERCAJA sita en la c/ Sierra Toledana de esta capital, donde concertó con la entidad un contrato de cuenta corriente, abierta con el número NUM000 , a nombre de Dª. Justa , presentando el DNI de la referida Sra. Justa , que tenía en su poder por causas no acreditadas, e imitando su firma.

2. En la misma fecha, pero en momento distinto, la acusada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, suscribió, a nombre de la Sra. Justa e imitando su firma, un contrato de servicios de telecomunicaciones móviles con la compañía VODAFONE, dando de alta tres líneas con números de abonado NUM001 , NUM002 y NUM003 . A1 hacerlo la acusada aportó la cuenta corriente referida en el párrafo precedente para el abono de los servicios contratados.

La acusada, u otra persona, hizo uso de las referidas líneas, devengando un precio por el servicio de 1.184,79 euros, que no han sido abonados a la compañía. La acusada, al tiempo de suscribir el contrato, sabía del uso que se iba a realizar de las líneas contratadas y carecía de intención de abonar del precio.

3. En fecha no acreditada, pero próxima a las antes referidas, persona desconocida concertó con la entidad ORANGE un contrato de servicios de telecomunicaciones móviles, dando de alta las líneas con números de abonado NUM004 , NUM005 y NUM006 , fingiendo la intervención de la Sra. Justa y aportando la cuenta corriente antes referida para el pago del precio del servicio, cuyos datos la acusada le había proporcionado a sabiendas de la celebración del contrato y de la falta de intención de pago.

La misma u otras personas hicieron uso de las referidas líneas devengando un precio del servicio de 1.091,44 euros, que no han sido abonados.

4. La acusada, tras ser detenida, en su declaración en sede policial, ratificada en el Juzgado de Instrucción el 4 de julio de 2.007, reconoció haber suscrito el documento que se menciona en el apartado l, e imitado la firma de la Sra. Justa . En su declaración en el Juzgado de Instrucción prestada el 24 de septiembre de 2.009 negó haber suscrito el contrato concertado con VODAFONE.

El día 22 de junio de 2.006, la acusada ha consignado la suma de 300 euros, sin mencionar el concepto por el cual se realiza la consignación.".

Y el FALLO decretó:"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Elisabeth en concepto de autora de un delito de CONTINUADO DE ESTAFA y de un delito CONTINUADO EN FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ambos en relación de concurso medial, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y DIECISEIS D1AS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de DIEZ MESES Y DIECISEIS D1AS MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como a abonar a la mercantil a VODAFONE la suma de 1. 184,79 euros y a ORANGE la de 1.091,44 euros y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Elisabeth , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 522/2012 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos salvo los del apartado tercero que se sustituye por el siguiente:

3. En fecha no acreditada, pero próxima a las antes referidas, persona desconocida concertó con la entidad ORANGE un contrato de servicios de telecomunicaciones móviles, dando de alta las líneas con números de abonado NUM004 , NUM005 y NUM006 a nombre de Justa y como cuenta corriente para el pago la antes referida, devengando un precio del servicio de 1.091,44 euros que no han sido abonados.

En el apartado cuarte se corrige la fecha de la consignación en lo que hace al año, habiéndose realizado en el 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Del extenso recurso, en buena medida asistemático, procede comenzar por la impugnación que afecta, en todo o en parte, a lo que podríamos llamar el núcleo de los hechos por los que viene condenada Elisabeth . Concretamente por la alegación segunda relativa al error en la realización de la prueba"NO ESTA ACREDITADA LA REALIZACION DEL DELITO DE ESTAFA", que enlazaría con la séptima en orden a la infracción del derecho a la presunción de inocencia respecto de los hechos con la mercantil Orange.

La contratación por Elisabeth de una cuenta corriente en la entidad Ibercaja a nombre de Justa , presentando el DNI de esta última e imitando su firma, así como la suscripción de igual forma de un servicio de telecomunicaciones móviles con la compañía Vodafone, facilitando la cuenta corriente a nombre de Justa y habiendo generado una deuda con Vodafone por importe de 1.184,79 euros por razón de los servicios prestados, son extremos cumplidamente acreditados. Partiendo de tales hechos la afirmación de saber el uso que se iba a dar a las líneas y de la falta de intención de abonar el precio aparecen como la única conclusión acorde con la lógica y la experiencia, máxime cuando no se ofrece una explicación alternativa salvo la referente a la"alteración psíquica"que se examinarán en su momento.

Se cuestiona la idoneidad del engaño y su consideración como bastante, afirmándose que el error lejos de proceder del comportamiento engañoso es consecuencia de la falta de negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo ha sufrido.

La contratación de servicios de telefonía móvil, cuyo uso está generalizado en la sociedad española, no es una actividad de riesgo o especulativa que imponga al prestador del servicio singulares deberes de cuidado, atención o diligencia para indagar y verificar la solvencia, capacidad económico y voluntad de pago por parte del cliente, y en este sentido en la STS 900/2006, de 22 de septiembre , se afirma que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes contratadas, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección, y en la STS 482/2008, de 28 de junio , se advierte que 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

La suscripción de un contrato con los datos del cliente, tanto de identidad como bancarios para domiciliar el pago, respaldado con el documento nacional de identidad y la libreta, constituye la praxis normal de contratación de un teléfono móvil, ignorándose que medida de autoprotección o de salvaguardia debía haberse adoptado por Vodafone. Por lo que se refiere al importe de la defraudación a los folios 114 y siguientes se encuentran las facturas emitidas con la correspondiente relación de servicios prestados.

Consideración distinta cabe hacer con relación a la estafa que se habría cometido sobre la mercantil Orange, igualmente por la prestación de servicios de telefonía móvil. De entrada resulta absolutamente desconocida la forma y la persona que realizó la contratación a nombre de Justa . El testigo Octavio nada sabía. En el curso de la instrucción Orange participó, folio 112, que la activación y contratación fue realizada"con la intermediación y colaboración u sobre los datos recabados y verificados presencialmente por el distribuidor HELLO TELEFONIA Y COMUNICACIÓN S.L."indicando que el empleado del distribuidor tenía asignada la clave NUM007 . El citado distribuidor comunicó que no constaban en sus archivo originales o fotocopias de los contratos, y en momento alguno se indagó sobre la identidad, menos aun lógicamente se recibió declaración, al empleado con la clave indicada.

Así en la sentencia de instancia la contratación con Orange es atribuida no a Elisabeth y sí a una persona desconocida que es la que fingiría la intervención de Justa y aportaría los datos del contrato de cuenta corriente suscrito con Ibercaja. La responsabilidad de Elisabeth , con relación al fraude realizado a Orange, radicaría en haber facilitado los datos de la cuenta a sabiendas de la celebración del contrato y de la falta de intención de pago. Tales apreciaciones, a diferencia de lo que ocurre con el fraude a Vodafone, entiende este Tribunal que carecen de un soporte probatorio consistente. La testifical revela que con ocasión de la contratación de la cuenta corriente Elisabeth estaba acompañada de otra persona, que lógicamente pudo tener acceso sin ninguna dificultad a los datos de la mendaz cuenta abierta a nombre de Justa , y que pudo utilizarlos sin que ello suponga aportación alguna por parte de la recurrente, máxime cuando no hay constancia de la utilización de la documentación bancaria o del documento de identidad.

SEGUNDO.- El recurso comienza impugnando la consideración de la falsedad como continuada, y ello con relación al contrato bancario y el contrato suscrito con Vodafone, ambos a nombre de Justa . La STS 486/2012, de 4 de junio , expone las dos líneas que cabría observar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en orden a la falsedad documental y la continuidad delictiva: a) La unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ); B) la que da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

La sentencia realiza un relato de hechos probados en el que distingue claramente, a los efectos que ahora interesan, entre la falsificación del contrato de cuenta corriente y la del contrato de servicios de telecomunicaciones móviles con Vodafone, entendiendo que se realizaron en dos momentos distintos, conclusión que es la más lógica. De un lado están los distintos sujetos en cada contrato y la distinta finalidad, no siendo acorde con la lógica que en la misma oficina bancaria al tiempo de formalizar el contrato de cuenta corriente se cumplimentase también el de Vodafone, y al respecto poco o ningún crédito merece en su declaración Elisabeth que ha negado su firma en el contrato de telefonía.

TERCERO.- .Se disiente igualmente del rechazo de las circunstancias atenuantes postuladas, y de la valoración de la acogida.

Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal en su redacción actual, no se justifica una singular intensidad, próxima a la prescripción, que abone su estimación como cualificada ni resulta la adopción de medida cautelar alguna sobre la persona de Elisabeth que permita considerar especialmente aflictiva la situación de incertidumbre por la pendencia del proceso. Al margen de mezclarse las dilaciones con otras circunstancia atenuantes también pretendidas, no es cierto que la recurrente siempre haya estado a disposición del Juzgado, y así del 27 de agosto de 2010 a febrero de 2011 las actuaciones estuvieron a expensas de su localización para la preceptiva notificación personal del auto de apertura del juicio oral.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión la STS de 28 de septiembre de 2005 expone como requisitos, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

La declaración de Elisabeth tiene lugar el 21 de abril de 2007, una vez detenida, en un relato de sesgo claramente exculpatorio, habiendo negado en todo momento la firma del contrato con la Compañía Vodafone y como advierte la STS 527/2008, 31 de julio no existen una razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP . En cuanto a la aportación de"todos los datos de identificación de la persona que le indujo a la comisión de los hechos con toda la información que dispone de la misma", se trata de extremos solicitados en su día por el Ministerio Fiscal, verdadero impulsor de la instrucción, con un resultado por lo que se refiere a Elisabeth absolutamente desolador, así en comisaría se refirió a Josué, primo de su ex novio, que luego se transforma en Demetrio , para volver a Josué en el juicio oral, y su novio en Jonathan, sin facilitar dato útil de alguno de ellos que haya hecho posible su localización y comprobar su existencia real.

Por lo que se refiere a la atenuante de reparación es cierto que la consignación de 300 euros tuvo lugar en el año 2012, extremo ahora corregido. Igualmente es correcto, como se afirma en el recurso, que en el resguardo figura, en el epígrafe correspondiente al concepto en el que se realiza la de"... por el juicio oral89/11 de lo Penal nº8". Pero con la indicada conducta y consignación ni se ha indemnizado a la perjudicada, ni se han disminuido los efectos del delito, antes del inicio de la celebración del juicio oral. No hay una consignación a disposición del perjudicado, y el mero aseguramiento de la responsabilidad civil no supone reparación del daño, STS Nº580/2011, de 14 de junio con citada de la de 20-10-2006 y del auto 1326/2007 de 12 de julio.

Finalmente se reitera la concurrencia de la atenuante de alteración psíquica y ello en base a que Elisabeth"tenía una personalidad enormemente frágil e influenciable y que su actuación habría estado motivada por la influencia de una tercera persona". Se pretende o parece pretenderse, una vez más, una especie de atenuante analógica y como señala la STS.2 de julio de 1999 la aplicación de una circunstancia atenuante de análoga significación a la imputabilidad disminuida, art.21.1ª en relación con el art.20.1ª se debe reservar a los casos en los que el autor haya tenido una afección psíquica a la que se pueda atribuir una reducción de la capacidad del autor de comprender la antijuricidad del hecho o de comportarse conforme a esa comprensión.

En cualquier caso el examen de la causa permite realizar unas apreciaciones que colisionan con una personalidad frágil. Al tiempo de los hechos Elisabeth vivía de forma independiente, tanto en lo que hace a su domicilio como en lo económico, y así resulta de su propia declaración y de ser detenida en el restaurante en el que trabajaba, situación que se mantendría según revela su declaración de nueve de febrero de 2011.

Por ello la pericial psiquiátrica fue correctamente rechazada e igual juicio merece la inadmisión de la documental al inicio de la vista en orden a las denuncias que haya podido formular Margarita respecto de las desapariciones de su hija. Consecuentemente el recibimiento a prueba para esta alzada, para el caso de referirse a la misma documental solicitada e inadmitida en la instancia, debe correr igual suerte.

CUARTO .-. La estimación parcial del recurso, excluyendo la responsabilidad penal de Elisabeth respecto del delito de estafa del que sería perjudicada la mercantil Orange supone, en primer lugar, la exclusión de la responsabilidad civil fijada a favor de la mercantil Orange, y en segundo lugar, y fundamentalmente, la necesidad de individualizar las penas al no encontrarnos ante un delito continuado de estafa.

Pese a no acoger como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe ignorar el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, en una irregular instrucción. Baste advertir que el 10 de agosto de 2007 se dicta el auto de continuación como procedimiento abreviado y es, como se ha dicho, a impulsos del Ministerio Fiscal mediante diligencias complementarias que la instrucción avanza, dándose incluso la extraña situación de dictarse el 14 de diciembre de 2009 un segundo auto de transformación en procedimiento abreviado, solicitándose nuevamente por el Ministerio Fiscal diligencias complementarias. Si a ello unimos que la defensa, en un meritorio esfuerzo, ha puesto de manifiesto y acreditado que la situación actual de Elisabeth es de integración personal, familiar y laboral, la imposición de las penas en su extensión mínima se considera plenamente correcta, resultando más beneficios la punición por separado del concurso medial. Así por el delito continuado de falsedad documental procede imponer la pena de prisión de un año nueve meses y un día, y multa de nueve meses y un día, con una cuota de ocho euros, y por la estafa prisión de seis meses, llevando consigo las penas de prisión la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Le queda así abierta a la penada la vía de sustitución del artículo 88 del Código Penal para alguna de las penas de prisión impuesta, con la posibilidad de suspensión para la otra si concurren los requisitos y condiciones legales.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth contra la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº8 de Madrid en autos de Juicio Oral 89/2011, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de absolver a la recurrente del delito de estafa con relación a la mercantil ORANGE, manteniendo la condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas por el primer delito de prisión de un año y nueve meses y un día y multa de nueve meses y un día, con una cuota de ocho euros, y por la estafa prisión de seis meses, llevando consigo las penas de prisión la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de costas y indemnizar a Vodafone en la suma de 1. 184,79 euros. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.