Sentencia Penal Nº 680/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1350/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0165159
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1350/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 236/2017
Apelante: D./Dña. Alfonso
Procurador D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. JOAQUIN BAEZ SANTIAGO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 680/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº:1350/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 13 de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado nº: 236/17, por un delito de Hurto, en el que han sido partes, como apelante: D.
Alfonso representado por el Procurador D. Angel Fernández Codosero Rodríguez y defendido por el Letrado
D. Joaquín Báez Santiago, y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, en virtud del recurso interpuesto
por el referido acusado contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 30 de julio
de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 236/17, se dictó Sentencia el día 30 de julio de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado, y así se declara, que sobre las 14:30 horas del día 20 de julio de 2016, el acusado Alfonso , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otro varón, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llamó al domicilio de doña María Luisa , de 77 años de edad, sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , escalera NUM002 de Madrid, y tras identificarse como empleados de la compañía de la luz e informarle de que iban a proceder a una revisión de la instalación, accedieron al domicilio y, tras recorrer las diferentes dependencias, y sin que se diera cuenta doña María Luisa , sustrajo joyas por importe de 6.840,32 euros'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en los artículos 234.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a doña María Luisa en la cantidad de 6.840,32 euros'.



SEGUNDO.- Por el Procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de D. Alfonso se presentó, en fecha de 25 de septiembre de 2018, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la anterior sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dándose traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas en su caso, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 2 de octubre de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 19 de noviembre de 2018, la correspondiente deliberación para el día 29 de noviembre de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. Por la representación procesal de D. Alfonso se alega: 1) Error en la apreciación de la prueba porque pese a haber sido reconocido en sede policial y judicial por la denunciante, su representado en su declaración judicial refirió haber trabajado para EDP empresa que se dedica al suministro de gas y luz, por lo que pudo haber estado en el domicilio de la denunciante. 2) Infracción de preceptos sustantivos, por incorrecta aplicación de la pena prevista en el art. 234.1 del Código Penal , la cual se ha de imponer la pena mínima de su mitad inferior y no la de diez meses de prisión.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba (1) Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas ' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9 ).

La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial' ; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación- oralidad' funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad' , en el segundo de 'oralización' (FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba (2). Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: En la Prueba Testifical: Dª. María Luisa declaró que los hechos fueron a las 14:20 del día 20-7-2016, que llamaron a la puerta, que normalmente nunca abre a la primera a nadie, pero insistieron y desde dentro dijo ¿quién es?, y entre medias se echó las llaves al bolsillo por si acaso, que le dijeron que venían del cuadro de contadores y que estaban revisando los cuadros de luz de la casa y tenían que revisar el suyo y abrió, uno era u chico joven que tenía el pelo rapado y con una cresta y un pendiente negro muy aparatoso, en la denuncia se equivocó porque puso en la oreja derecha y luego recordó que era en la izquierda, que el otro era más mayor y más grueso, que les dijo que como iba a ser poco tiempo que no cerraran la puerta, y el joven la dijo si no se fiaba de ellos, y cerró la puerta el mismo, que una vez dentro miraron el cuadro de luz, la dijeron que les tenía que enseñar los enchufes, se los enseñó, que el más grueso y mayor se metió en la cocina con ella y el otro merodeando por la casa, que estaba sola en el domicilio su hija y su nieta estaban de vacaciones, que la persona gruesa tenía los brazos tatuados y llevaba una especie de móvil con teclas, del cual salían unas patillas que metía en un enchufe, que después le dijo que pusiera agua en el gas, y allí ella ya pensó que no era normal, ahora sabe que la estaba entreteniendo, que una vez que se fueron cuando estaba comiendo volvió a pensar que eso no era normal y abrió el cajón y vió que se encontraba vacía una caja donde tenía joyas, que le faltaba una pulsera engarzada, un pulsera que le regaló su marido de medallas, un reloj con su pulsera de oro, que echa de menos también un collar de bisutería con cuentas azules que no puso en la denuncia, que en el tiempo en que se fueron los dos y descubrió que le faltaban las joyas no entró nadie más en su domicilio, que llamó a su hija y ésta se encargó de llamar a la policía, que después fue a casa, que ante la policía y en el juzgado reconoció a esas dos personas, que reclama las joyas que vales de 200.000 a 300.000 pesetas, que en los días anteriores no entró nadie de la luz o el gas, que en la policía por una pantalla le enseñaron muchas fotografías, que los dos salieron a las 14:35 horas, que estuvieron en torno a unos veinte minutos. Por su parte el acusado D. Alfonso no compareció al acto del juicio por lo que se desconoce su versión sobre los hechos. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la juzgadora 'a quo' -con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem' - sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo el Magistrado de instancia otorgado verosimilitud a lo manifestado la testigo Dª. María Luisa , que con una admirable memoria recordó de forma pormenorizada y detallada todo lo sucedido, quedándose con la descripción de ambas personas y reconociendo al acusado D. Alfonso , primero, por medio de fotografías en la Comisaría -en donde se le exhibieron bastantes según declaró- y después en el reconocimiento en rueda en el Juzgado, debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo' en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo) , su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo) , constituido, en el presente caso, por el delito de Hurto tipificado en el artículo 234.1 del Código Penal , imponiéndole la pena determinada e individualizada en la sentencia-extremo este último sobre el que se volverá al examinar el segundo de los motivos del recurso-; proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador 'el fundamento racional de la condena penal' (HASSEMER), no ha habido pues error en la apreciación y valoración de la prueba. El primer motivo del recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas El apelante, viene a aducir la infracción del principio de proporcionalidad, solicitando la reducción de la pena de multa a que ha sido condenado su defendido. El principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la idea de 'justicia material' (BARNES) situándolo la doctrina 'en el más elevado de los tronos de los principios fundamentales del Derecho' (HASSEMER), considerándolo también como un programa político jurídico (ROXIN), o incluso como 'modelo de argumentación crítico del Derecho Penal' (NEUMANN), puede decirse que, en general, actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, subdividiéndose en tres subprincipios : a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto , elaborado conforme a la ley de ponderación o 'fórmula del peso' (R. ALEXY), aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). Asimismo se afirma, con carácter general, que la utilización de dicho principio 'supone la necesidad de resolver un conflicto jurídico que se suscita tras la confluencia de aplicación al caso concreto de diversos derechos fundamentales' (CARAT DELGADO), es un 'modelo racional' con el que se intenta evitar que la realización de un derecho conlleve el sacrificio desproporcionado de otro de igual protección constitucional (FERRERES COMELLA), obrando entonces como 'el límite a los límites' ('Schranken-Schranken') . En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto' (DIEZ RIPOLLES), atendiendo este último 'a otros aspectos como los intereses político criminales y costes de libertad que subyacen a tal intervención' (SANCHEZ LAZARO). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena a D. Alfonso a la pena de prisión de diez meses, estando señalada para el citado delito la pena en abstracto de seis a dieciocho meses de prisión y en aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , situó su 'nivel de anclaje' (HIRSCH) en su mitad inferior (de 6 meses a 12 meses) habiendo fijado su duración en diez meses, habiendo razonado, como exige el artículo 72 del Código Penal el motivo de no aplicar la cifra mínima, valorando las circunstancias del hecho, con la facilidad de comisión del mismo al ser el sujeto pasivo una anciana que se encontraba sola en su domicilio, por lo que tal motivo del recurso debe igualmente de decaer, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.



QUINTO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de D. Alfonso contra la sentencia de fecha 30 de julio de de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 236/2017, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación , exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.