Sentencia Penal Nº 681/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 90/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA DE BARCELONA

Secció IIIª

Rotlle d'apel·lacions de menors 90/10

Jutjat de menors 2 de Barcelona

Expedient 426/08

MAGISTRATS:

D. José Grau Gassó

En Josep Niubò i Claveria

Na María Jesús Manzano Meseguer

SENTÈNCIA

Barcelona, 13 de setembre de 2010

Vist el recurs d'apel·lació interposat per la defensa de Sabina , Yolanda , Luis Pedro i Elisenda (acusadors particular en l'expedient), de Cecilio -únic menor condemnat en la sentència recaiguda en l'expedient de referència i el Ministeri Fiscal contra la sentència dictada el 30 de novembre passat en l'expedient esmentat a l'encapçalament, s'ha dictat aquesta resolució -de la que n'és ponent el magistrat Sr. Josep Niubò i Claveria que expressa el parer unànime de la Sala- en base als següents

Antecedentes

1.En l'esmentat procediment es dictà sentència, en la part dispositiva de la qual es conté pronunciament del tenor literal següent: "Que debo absolver y absuelvo a Maximiliano y Alicia por los hechos por los que venían siendo acusados, procediendo el alzamiento de la medida cautelar de libertad vigilada que los mismos se encuentran cumpliendo. Que debo condenar y condeno a Cecilio como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, a la medida de 18 meses de internamiento en régimen semiabierto seguido de tres años de libertad vigilada, todo ello con abono del tiempo cumplido cutelarmente. Procede asímismo la imposición de las costas ocasionadas con motivo del preente procedimiento incluidas las de la acusación particular, en la parte que le corresponda. Asímismo el menor junto con sus padres deberá indemnizar solidariamente a Sabina y a su hija Yolanda en la suma de 105.000 y 44.000 respectivamente, suma que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución".

2.Contra la sentència hi interposà recurs d'apel3lació el Ministeri Fiscal en demanda d'una sentència de conformitat amb les conclusions que en l'acte de l'audiència elevà a definitives, adherint-se al recurs el lletrat Sr. CRISTOBAL MARTELL PÉREZ-ALCALDE en la defensa que ostenta de l'acusació particular, i s'hi oposà la defensa de Cecilio que no només l'impugnà sinó que impugnà també l'adhesió a ell efectuada per l'acusació particular, així com la d' Maximiliano i la de Alicia .

També va interposar recurs d'apel·lació contra la sentència la defensa de l'acusació particular, la qual fou exercida pel Lletrat En CRISTOBAL MARTELL PÉREZ- ALCALDE en nom de Sabina , Yolanda , i Luis Pedro i Elisenda , que també demanà que es dictés nova sentència en els termes sol·licitats en la primera instància. El recurs fou impugnat per la defensa de Cecilio , així com per la d' Maximiliano i la de Alicia .

Contra la sentència també hi interposà recurs d'apel·lació la defensa del menor condemnat en demanda d'una sentència en la que es condemnés Cecilio com a autor penalment responsable d'una falta de lesions de l' article 617.1 del codi penal en concurs ideal de l'article 77 del mateix text amb una falta d'homicidi imprudent de l' article 621.2 del mateix codi , amb la concurrència de la circumstància modificadora de la responsabilitat criminal de l' article 21.1 en relació amb el 20.4 del codi penal , a la mesura de sis mesos de llibertat vigilada, o alternativament, com a autor penalment responsable d'un delicte de lesions de l' article 147.1 del codi penal en concurs ideal de l' article 77 del codi penal amb una falta d'homicidi imprudent de l' article 621.2 del mateix cos legal , amb la circumstància modificadora de la responsabilitat criminal de l' article 21.1 en relació amb el 20.4 del codi penal a la mesura de 12 mesos de llibertat vigilada, o, subsidiàriament se'l condemnés com a autor d'un delicte de lesions de l' article 147.1 del codi penal en concurs ideal de l'article 77 del codi penal amb un delicte d'homicidi imprudent de l' article 142.1 del mateix cos legal , amb la circumstància modificadora de la responsabilitat criminal de l' article 21.1 en relació al 20.4 del codi penal , a la mesura de dos anys de llibertat vigilada, i que pel que fa a la responsabilitat civil, es compensés i moderés en un 75%, sent impugnat el recurs per l'acusació particular.

3.S'accepta i dóna per reproduïda la declaració de fets provats de la sentència apel·lada.

Són d'aplicació els següents

Fundamentos

S'accepten els de la sentència impugnada, i s'apliquen a més els següents:

1.El recurs interposat pel Ministeri Fiscal pretén que es dicti nova sentència en la que es condemni com a autors d'un delicte d'homicidi de l' article 138 del codi penal als menors Cecilio , Maximiliano i Alicia . Vagi per endavant, i aquesta al·legació és també vàlida respecte del recurs interposat per l'acusació particular, que modificar a l'alça (que es castigui més severament) una condemna recaiguda en la primera instància, o que es condemni en la segona qui ha estat absolt en la primera comporta la necessitat o bé de la pràctica de proves en la segona instància amb intervenció de la part afectada per la petició d'augment de la condemna o de revocació de l'absolució, o que la revisió que suposaria la modificació de la sentència fos conseqüència de què la valoració de les proves practicades en la primera instància fos manifestament incorrecta, il·lògica o incongruent. La primera de les dues possibilitats no s'ha dut a terme (bé que s'ha de dir que amb la limitació dels supòsits en els que es preveu la pràctica de prova en la segona instància no és fàcil que se'n practiquin), i la segona no es dóna, atès que l'anàlisi de l'activitat probatòria que es fa en la sentència d'instància és molt detallat. A més diu el Ministeri Fiscal respecte de Cecilio que aquest s'hagués hagut de representar com a probable o possible la mort de Leovigildo en etzibar-li un cop amb el peu al cap. Al respecte s'ha de dir que des què s'exigeix responsabilitat criminal als menors de 18 anys (a partir dels 14) és perquè la seva capacitat de comprensió està ja prou desenvolupada com per saber la conseqüència dels seus actes, i que la seva capacitat de decisió està igualment desenvolupada com per poder determinar quan i com han d'actuar assumint la conseqüència d'aquells actes. La responsabilitat dels menors està atenuada respecte a la dels adults, i això és el que justifica l'existència d'una llei penal específica per tal de fixar la seva responsabilitat criminal, la qual sempre té conseqüències menys greus pel menor que per un adult.

Feta aquesta reflexió que es pot dir que és general, s'ha de valorar fins a quin punt aquests coneixements d'arts marcials havien de comportar un coneixement suplementari de les conseqüències dels cops que el menor pogués arribar a donar, i en aquest sentit no s'ha d'oblidar que aquells coneixements es corresponen amb una activitat que Cecilio dugué a terme fins als 11 anys. S'ignora al detall en què consistí la preparació del menor en aquesta disciplina esportiva d'arts marcials, però en tot cas si la seva preparació es donà per conclosa als 11 anys, cal entendre que no va ser un ensinistrament molt intens que el col·loqués en una posició de domini ple de la tècnica de l'esport en qüestió, i fins i tot que assumís la perillositat que podia comportar en la pràctica fer ús dels coneixements adquirits de resultes de la preparació que rebia. Per altra part, la puntada de peu no la donà portant un calçat fort que pogués reforçar la intensitat del cop i com diu la sentència "el cop va ser intens però no necessàriament mortal", i per tant, s'ha de tenir per correctament valorada la prova per tal de determinar el comportament concret de l'esmentat Cecilio i la conclusió a la que s'arriba pel que fa a la seva intenció amb motiu de la seva actuació el 17 d'agost.

Impugna també el Ministeri Fiscal l'absolució dels menors Maximiliano i Alicia , i ja s'ha esmentat que no resulta fàcil corregir en sentit d'agreujar-la, la resolució absolutòria dictada en primera instància. Que aquests dos menors estiguessin amb Cecilio durant força estona abans de produir-se el tràgic enfrontament entre aquest i la víctima mortal de la seva conducta, no té perquè determinar que hi hagués voluntat ni acord globalment compartit d'atacar aquesta, i menys encara, d'acabar amb la vida de qui efectivament resultà mort i el fet que la testimoni Noemi declarés que va sentir com la víctima deia "sou molt valents tres contra un" no implica necessàriament que els tres joves estiguessin atacant la víctima sinó que aquesta davant de la presència de tots tres ja se sentís en situació incòmoda d'inferioritat, no havent-se d'aplicar la tesi segons la qual s'ha de considerar coautors els qui acompanyen l'agressor en realitzar el fet criminal, ja que la tesi en qüestió només és aplicable quan consta del cert que hi ha l'acord de dur a terme l'agressió, i que per tant que es produirà aquesta els hi consta als acompanyants que no la duen físicament a terme. La presència d' Maximiliano i Alicia no estava encaminada a donar cobertura a Cecilio , sinó que de la prova practicada i tal i com ha valorat la jutgessa d'instància, s'ha d'entendre que era conseqüència del fet d'haver estat junts ja abans de què sorgís l'incident, raó per la qual no se'ls hi pot atribuir el coneixement previ de la intenció agressora que va tenir Cecilio , ni per tant se'ls hi ha d'atribuir l'assumpció de les conseqüències de la conducta d'aquest. Fins i tot del que diu el Ministeri Fiscal en el seu escrit d'interposició del recurs sembla desprendre's que l'actitud de Cecilio va resultar sorpresiva ja que després que digués la víctima "de uno en uno" ell va replicar "ahora verás" i li va etzibar la puntada de peu que va resultar mortal.

2.També, com s'ha dit, interposà recurs d'apel·lació contra la sentència dictada en primera instància la defensa de la família directa de la víctima que considera que l'atac rebut per aquesta constituí una atac traïdorenc i que com a mínim hi havia un dol eventual de matar. Òbviament els arguments donats per rebatre el recurs del Ministeri Fiscal són vàlids per tal d'abordar aquest recurs de l'acusació particular i encara que es podria dir que sent la mateixa pretensió que la el Ministeri Fiscal tenia, es pot donar ja per resposta aquella, no està de més rebatre les al·legacions en les que es fonamenta la pretensió. La jutgessa d'instància declara provat que el menor al que condemna clavà una única puntada de peu a la víctima i que el traumatisme cranial que comportà la mot de Leovigildo no fou produït per la puntada en si, sinó pel cop que en caure al terra es va produir. Extreure la conclusió de què existia per part del menor una voluntat homicida del fet de propinar un únic cop a la víctima és suposar molt en contra del reu, màxim si es té en compte que no es pot dir que ja amb la puntada de peu donés per complida una suposada voluntat homicida, perquè la víctima no va morir fins sis dies després de l'agressió. Diu l'apel·lant que s'ha de considerar que l'atac que s'està valorant jurídicament fou traïdorenc i que per tant s'ha de considerar que s'ha d'aplicar l' article 138 del codi penal (s'ha d'entendre que es vol dir el 139.1 que és el que determina que si hi ha traïdoria en la producció d'una mort humana s'ha de qualificar i penar l'acció com a assassinat i no com homicidi); fonamenta la seva pretensió en el fet que suposadament la víctima s'estava girant quan va rebre el cop i que per tant, estava desprevinguda. No es pot considerar provat aquesta fet (que s'estigués girant) i a més no sembla que encaixi amb l'actitud que Leovigildo tenia, ja que si es trobava acorralat i a més s'havia tret les espardenyes que duia adoptant una postura amb els punys com de defensa boxística, es girés d'esquena als qui el tenien acorralat. Per altra part, la jurisprudència descarta l'aplicació de la circumstància de traïdoria quan entre víctima i agressor/s hi ha una disputa en la que es genera una tensió que ha de fer plantejar la possibilitat que s'acabi produint una agressió. Qüestiona també l'apel·lant que la prova pericial no ha estat adequadament valorada i es diu que la mort de Leovigildo no va poder ser conseqüència d'una simple caiguda, però no pot deixar de tenir-se present que la caiguda és conseqüència del previ cop rebut, de manera que són dos els impactes que va rebre l'esmentat Leovigildo , i a més (tal i com es diu en la sentència) l'informe d'autòpsia ja recollia la referència a què el cap de la víctima havia estat prèviament rapat i manipulat de forma quirúrgica, per tant no s'ha de descartar que en definitiva el traumatisme cranial causant de la mort tingués una doble raó de ser: la puntada i la caiguda, i per tant no es pot acceptar que el cop que Cecilio donà a la víctima tingués aquella consideració de brutal que es pretén que justifiqui una valoració jurídica dels fets diferent a la que en la sentència s'ha fet. Es diu en l'escrit d'interposició del recurs que els metges forenses que practicaren l'autòpsia i la doctora Soledad van coincidir en que el més probable era que la fractura fos conseqüència del cop que va propiciar la caiguda, però en una probabilitat no pot fonamentar-se la fixació d'un fet de tanta transcendència com ho és el mecanisme mortuori.

Pel que fa a la intenció que tenia Cecilio (que tenia en la data dels fets setze anys) en donar la puntada de peu no pot considerar-se provat que fos la de causar la mort del seu adversari, ni tampoc que s'hagués de representar com a possible que la mort es pogués produir de resultes de la seva acció. La seva edat porta a creure que no el fa una persona reflexiva, i potser si que si el mateix fet que ell va realitzar l'hagués dut a terme una persona uns quants anys mes gran s'hagués pogut inferir que havia de fer-se aquella representació (tal i com es diu en les sentències que es transcriuen parcialment en l'escrit d'interposició del recurs i en les altres que se citen), tractant-se d'un noi tan jove no es pot fer aquesta inferència sense més.

La segona pretensió de l'acusació particular en recórrer la sentència és que es consideri la condició de coautors dels dos menors absolts, pretensió també assumida pel Ministeri Fiscal i que ja s'ha descartat pels sotasignats com a digna de ser declarada. Una cosa és que els tres menors estiguessin junts en el moment de produir-se l'agressió i en els anteriors; que tinguessin una certa animadversió a la víctima i que s'haguessin enfrontat a ella no comporta que hi hagués un acord de dur a terme una agressió, i per tant, sent l'acte violent que es jutja propi de la reacció sobtada d'un dels tres membres del grup, no es pot atribuir als altres dos components d'aquest la conseqüència de l'acte d'un dels tres, havent-se per tant de descartar aquella pretensió, com igualment s'ha de descartar la tercera que no és altra que la de considerar als dos menors absolts còmplices del delicte que es declara produït. La complicitat ( article 29 del codi penal ) es considera existeix per exclusió de l'autoria, quan es coopera en l'execució del fet criminal amb actes anteriors o simultanis. Tenint en compte que l'acte criminal és un acte d'escassíssima duració temporal (una única puntada) i que a més fou un acte sobtat, resulta difícil entendre en què pot consistir la cooperació. Alicia i Maximiliano estaven al costat de Cecilio , però no van tenir cap participació en l'acte d'aquest d'agredir físicament Leovigildo , ni la seva presència en el lloc i moment dels fets pot comportar que s'haguessin de representar la possibilitat de què el seu company fes el que féu, i per tant s'ha de descartar la responsabilitat criminal dels dos menors acusats absolts en tot concepte.

Finalment el recurs fa esment a la responsabilitat civil establerta en la sentència, la qual es considera doblement insuficient tant pel que a la quantitat atorgada com pel que fa a les persones a les que se'ls hi atorga. En ambdós aspectes la jutgessa d'instància he estat escrupulosa en l'aplicació d'una norma que encara que no està prevista mes enllà dels supòsits relacions amb l'ús de vehicles de motor, constitueix l'única norma legal que fa referència a expressos i detalles modes de fixació de la responsabilitat civil derivada de la causació de lesions o morts, i encara que efectivament no és d'aplicació obligatòria (perquè està expressament prevista només per uns supòsits concrets) és cert que es té molt sovint com a referència per tal de fixar les indemnitzacions per tots els supòsits de responsabilitat civil nascuda del delicte, però com a referència no com exacta sinó com a genèrica referència, i així en els casos de lesions o morts derivades d'actes violents s'acostuma a augmentar la quantitat fixada pels supòsits d'accidents de circulació, atès que l'impacte moral, l'afecció anímica, que es deriva d'una mort o d'unes lesions causades per una agressió solen ser superiors als que es produeixen de resultes d'un accident circulatori, la producció del qual s'accepta com un mal menor i quasi inevitable. Per tant, consideren els sotasignats que augmentar en un 20% la indemnització concedida a la muller i a la filla del difunt resulta ajustat a dret en el sentit de compensar en major mesura el dolor, el patiment i el trasbals de tot tipus generats per la mort de Leovigildo . Pel que fa a la no fixació de responsabilitat civil en favor dels germans del difunt, els sotasignats assumeixen que no només muller i víctima han patit per la mort de la víctima, però ampliar a d'altres persones en l'àmbit d'una sentència penal la fixació d'indemnització no resulta procedent, entenent que poden fer la reclamació indemnitzatòria en altres àmbits processals.

3.Pel que fa al recurs interposat per la defensa de Cecilio , i que pretén que es condemni aquest com a autor penalment responsable d'una falta de lesions de l' article 617.1 del codi penal en concurs ideal de l'article 7 amb una falta d'homicidi imprudent de l'article 621.2 del mateix codi , amb la concurrència de la circumstància atenuant de la responsabilitat criminal de l' article 21.1 en relació amb el 20.4 del codi penal a la mesura de sis mesos de llibertat vigilada, o alternativament com a autor penalment responsable d'un delicte de lesions de l' article 147.1 en concurs ideal de l'77 del codi penal amb una falta d'homicidi imprudent de l'article 621.2 amb la concurrència de la circumstància modificadora de la responsabilitat criminal atenuant de l' article 21.1 en relació amb l'article 20.4 del mateix codi a la mesura de 12 mesos de llibertat vigilada o que se'l condemni com a autor d'un delicte de lesions de l'article 147.1 del codi penal en concurs ideal de l' article 77 del mateix codi amb un delicte d'homicidi imprudent de l'article 142.1 del mateix text amb la ja esmentada circumstància modificadora de la responsabilitat criminal a la mesura de dos anys de llibertat vigilada, i que en tot cas s'estimi la petició de compensació de culpes i es moderi la indemnització fixada en sentència en un 75%. Ja es pot deduir del que s'ha dit en relació als altres recursos interposats contra la sentència contra la que apel·la la defensa del menor Cecilio , que aquest recurs no tindrà l'èxit que buscava i que d'alguna manera no ha de sorprendre al lletrat que signa l'escrit d'interposició del recurs, ja que abans de fonamentar el recurs ja diu que "considera en termes generals que l'exposició de fets provats i la motivació de la sentència són impecables".

La primera al·legació que es fa per tal de justificar les pretensions que inspiren el recurs, és que la jutgessa que dictà la sentència va errar la valoració que féu de la prova practicada en l'acte de l'audiència. En concret diu que no està conforme amb el redactat de fets provats quan es diu que el menor Cecilio "... va fer un petit salt i va etzibar una forta puntada a l'alçada del front...", i diu que les persones tenim més força per donar una puntada si tenim l'altre peu al terra perquè ens serveixi de recolzament. Aquesta apreciació no mereix més comentari que el de dir que encara que l'afirmació sigui certa, això no exclou que la puntada fou en si mateixa forta amb la qual cosa la primera part de la frase la bondat de la qual es discuteix, s'ha de donar per bona, i pel que fa a la segona part (es posa en dubte que la puntada fos al cap), encara que el mateix menor apel·lant i un altre menor acusat digueren que la puntada s'adreçà i produí a l'espatlla de la víctima, i que un testimoni digués que LI SEMBLA que així fos, de la resta de proves se n'extreu que fou al cap, i la jutgessa des de la responsabilitat que l'afecta i justificadament raona per quina raó considera que la punta es va produir al cap, motiu pel que s'ha de respectar des d'aquesta segona instància aquell raonament i la conclusió que se n'extreu.

A continuació incideix el recurrent en el fet que en l'apartat de fets provats de la sentència es digui que l'analítica feta a Leovigildo va donar positiu de benzodiacepinees i etanol i que no consta el grau d'impregnació alcohòlica, i després de fer una referència al tractament mèdic que durant temps havia necessitat pel consum d'alcohol que feia, acaba concloent que "és raonable pensar" que de resultes del cop rebut de part de Cecilio i que no era fort, no tingués capacitat de reacció i que això li fes perdre l'equilibri i caure a terra, colpejant amb la superfície el cap, sent aquest cop el causant de la mort. En dictar-se una sentència, o millor, per a pronunciar-la, s'ha de raonar però en fer-ho cal ser rigorós i no donar per provades circumstàncies íntimament incidents en els fets si efectivament no es poden provar des de valoracions conscients de les proves practicades. Es poden fer les suposicions que es vulgui, però per passar d'una suposició a una certesa s'ha de tenir la plena seguretat (basada en les proves) de què el que s'afirma és cert, i no pot tenir-se per provat de cap de les maneres que l'estat de la víctima no fos el de la plena consciència i del ple domini de les seves facultats físiques i mentals. L'aplicació de la circumstància eximent incompleta de la responsabilitat criminal de legítima defensa que es postula va concórrer ( articles 21.1 i 20.4 del codi penal posats en relació) no es pot fer a partir de la declaració de què Leovigildo es tragués les sabatilles que duia i adoptés una postura boxistíca al temps que els hi deia als xicots amb els que havia tingut prèviament una discussió verbal, perquè tot sembla emmarcar-se més aviat amb una actitud de cautela i precisament en el marc de la discussió que tothom accepta que s'havia produït.

S'al·lega també i doblement, que es va produir error en la valoració de la prova i infracció de precepte substantiu tant en aplicar com a títol de condemna l' article 148.1 del codi penal , com en no aminorar la responsabilitat civil establerta pel fet -suposat- que la víctima provoqués el seu agressor. Respecte a aquesta segona qüestió ja s'ha dit que no es podia establir que la víctima hagués atacat el menor condemnat, però cal anar més enllà: no s'ha provat ni que el provoqués (ni a ell ni als altres menors acusats i absolts). Que els hi digués que "anessin d'un en un amb els punys en posició de combat" bé pot ser conseqüència de què sentís temor de ser atacat i que davant d'aquesta possibilitat els hi digués als seus teòrics atacants que en tot cas actuessin individualment i no en grup. La frase i la "actitud de combat" poden ser interpretades perfectament com a actuacions defensives, i no constant que no fos així no poden ser tingudes en compte en cap sentit ni penalment ni civil. Pel que respecte a si l'article 148.1 fou o no degudament aplicat, la resposta ha de ser que si que ho fou tota vegada que en agreujar la pena a imposar pel delicte de lesions es té en compte la possibilitat de fer-ho quan "en l'agressió s'haguessin utilitzat .....formes concretament perillosos per la vida o la salut física o psíquica del lesionat". Si bé s'ha dit que Cecilio no tenia per què haver-se representat la possibilitat de què el cop que adreçava al cap del seu adversari pogués arribar a causar-li la mort, el cert és que allà adreçà el cop i colpejar el cap d'una persona amb força comporta un perill indubtable ja que és una part del cop especialment sensible a les lesions, per la qual cosa s'ha de considerar correctament aplicat l'esmentat article.

En conseqüència, es pronuncia el següent

Fallo

Amb DESESTIMACIÓ dels recursos d'apel·lació interposats pel MINISTERI FISCAL i per la defensa de Cecilio contra la sentència dictada el 30 de novembre passat en l'expedient 426/2008 del jutjat de menors 2 de Barcelona , i amb estimació parcial del recurs d'apel·lació contra aquesta interposat per la defensa de Sabina , Luis Pedro i Elisenda es revoca aquella només en el sentit d'incrementar en un 20% les dues indemnitzacions concedides.

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i al Ministeri Fiscal, fent-los-hi saber que contra ella no es pot interposar cap recurs ordinari. Lliureu-ne testimoniatges per a unir al rotlle i per a unir a l'expedient, que serà tornat al jutjat de procedència, i dugueu l'original al llibre de resolucions definitives de la Secció.

Així ho acordem, manem i signem.