Sentencia Penal Nº 681/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 14/2009 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 681-

Juzgado número cinco de Granada

Sumario número 2/2009

Rollo número 14/2009

Iltmos. Srs.

Don Carlos Rodríguez Valverde

Don Jesús Flores Domínguez

Doña Rosa María Ginel Pretel

En la ciudad de Granada a 26 de Noviembre de 2010.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el sumario procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Granada, con el número 2/2009 , por delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusados, Nemesio , con DNI NUM000 , nacido el 6 de Mayo de 1982, soltero, natural de Pinos Puente, vecino de Granada, Avda. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , cerrajero de profesión, hijo de José y de María del Mar, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Cardona y defendido por la Letrada Sra. Soto Ferrer; Encarna con DNI NUM004 , nacida el 28 de Mayo de 1985, soltera, natural de Granada, vecina de Pinos Puente, C/ DIRECCION001 , número NUM005 , limpiadora de profesión, hija de José y de María del Mar, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Pancorbo Soto y defendida por el Letrado Sr. González Pulido; Arturo , con DNIL NUM006 , nacido el 25 de Enero de 1984, soltero, natural de Granada, vecino de Pinos Puente, C/ DIRECCION001 , número NUM005 , en paro, hijo de Juan y de María del Carmen, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pancorbo Soto y defendido por la Letrada Sra. de los Santos Serrano; Erasmo , con DNI NUM007 , nacido el 26 de Diciembre de 1978, casado, natural de Pinos Puente, vecino de Pinos Puente, C/ DIRECCION002 , NUM008 , chapista de profesión, hijo de Antonio y de Encarnación, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Mantilla Galdón y defendido por el Letrado Sr. Gálvez Sánchez; Humberto , con DNI NUM009 , nacido el 7 de Marzo de 1977, casado, natural de Pinos Puente, vecino de Pinos Puente, C/ Escultor Fuentes, músico de profesión, hijo de Pablo y de Rosa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Mantilla Galdón y defendido por el Letrado Sr. Gálvez Sánchez y Ovidio , con DNI NUM010 , nacido el 17 DE Julio de 1986, soltero, natural de Pinos Puente, vecino de Pinos Puente, BARRIADA000 , bloque NUM011 , NUM012 NUM013 , en paro, hijo de Antonio y de Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Mantilla Galdón y defendido por el Letrado Sr. Gálvez Sánchez; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que alrededor de las 0,30 horas del día 6 de Enero de 2005 Erasmo acompañó a su entonces pareja Constanza desde un Pub hasta el domicilio de esta. Poco antes se había producido una discusión en el interior del pub entre Erasmo y Nemesio , antigua pareja de Constanza , quien, manifestando que había sido amenazado, se encaminó hasta el domicilio de Constanza para dar la queja a sus padres, quienes, acto seguido, llamaron por teléfono a Constanza para que regresara a casa. Cuando Erasmo acompañaba a Constanza , vieron entrar en una vivienda sita en las inmediaciones del domicilio de Constanza , a Nemesio . A su regreso, Erasmo , al ver aparcado el ciclomotor propiedad de Nemesio , y, acompañado por sus primos Humberto y Ovidio , al tiempo que golpeaba el ciclomotor lo desafiaba a voces para que bajara a enfrentarse a él. Ante ello Nemesio , provisto de un hacha de cocina que cogió de la vivienda en la que se encontraba, bajó hasta la calle, donde, tras una violenta discusión, se produjo una pelea entre Erasmo , Humberto y Ovidio de una parte y Nemesio de otra, en el transcurso de la cual Nemesio golpeó con el hacha a Erasmo ocasionándole heridas consistentes en fractura transfisiante de apófisis ascendente izquierda de maxilar superior y heridas en segundo y tercer dedo de la mano derecha, heridas para cuya sanidad precisó de tratamiento quirúrgico reductor de la fractura y sutura por planos y sintomático, habiendo invertido en su curación 130 días de los cuales 3 de ellos han sido en régimen hospitalario, permaneciendo incapacitado para su trabajo habitual 60 días. Le queda como secuela una limitación funcional de la articulación interfelángica distal del 2º dedo de la mano derecha y cicatriz lineal de unos 3 cms. en surco nasogeniano izquierdo que le crea un perjuicio estético ligero. A su vez, Erasmo , Humberto y Ovidio golpearon a Nemesio propinándole puñetazos y patadas que le causaron policontusiones, herida incisa en raíz nasal y en ambos arcos filiares, presentando al día siguiente de los hechos ,a consecuencia de los golpes, fracaso renal agudo que motivó su ingreso hospitalario durante 8 días, tardando en curar 120 días, 45 de los cuales permaneció impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y castigado en los artículos 138, 16 y 62 del C.P . b) de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 y c) de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1 ; y, reputando responsable del delito a) en concepto de autor al acusado Nemesio , y, estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, responsables del delito b) en concepto de autores a los acusados Encarna y Arturo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a las penas de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y responsables del delito c) en concepto de autores a los acusados Erasmo , Humberto y Ovidio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les condenase, a cada uno de ellos, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenase, solidariamente, a Nemesio y Encarna y Arturo , a que indemnicen a Erasmo en la cantidad de 5023,95 euros por las lesiones y 1400,22 euros por las secuelas y a Erasmo , Humberto y Ovidio , solidariamente, a que indemnicen a Nemesio en la cantidad de 4578,55 euros por las lesiones.

TERCERO.- La defensa de Nemesio , en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución; subsidiariamente que se le condenase por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1º del C.P . Las defensas de Encarna , Arturo , Erasmo , Humberto y Ovidio solicitaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen:

A) Un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1º del C.P . Ciertamente la diferencia no siempre clara entre una tentativa de homicidio y un delito de lesiones consumado depende, no tanto del resultado, como de la intención o dolo del culpable. Y como ese elemento subjetivo no puede investigarse directamente por pertenecer al arcano de la mente y conciencia del sujeto, el Tribunal ha de inferirlo del comportamiento de aquél. Suele señalar nuestra jurisprudencia como elementos dignos de consideración: a) las relaciones que ligasen a autor y víctima; b) personalidad de agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz o episódico de las mismas o porfía y repetición en su pronunciamiento; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal; e) clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquéllos. Con arreglo a ello absolveremos a Nemesio del delito de homicidio en grado de tentativa del que ha sido acusado. La única relación que ligaba a Nemesio con Erasmo era la descrita en el relato de hechos en cuanto ambos fueron pareja sentimental de Constanza . Momentos antes Nemesio había estado en casa de Constanza para pedirle a su padre que lo dejaran tranquilo: esta versión es lógica, pues no tiene sentido que Nemesio vaya a decirle al padre de Constanza que estaba saliendo con mala gente, así, de forma genérica, y que, acto seguido, los padres de Constanza la llamen para que se persone en casa de inmediato; esa llamada de los padres de Constanza sugiere algo más: indica que atisbaron la posibilidad de un peligro próximo. Lo declarado por el Sr. Jose Carlos y la Sra. Inocencia no es totalmente creíble ya que están enemistados con Nemesio debido a la bofetada que este había propinado a Constanza poco antes de la fecha de estos hechos. Quien persigue la pelea es Erasmo ; otra cosa es que Nemesio la aceptase, pero lo cierto es que no la provocó él, extremo que quedó meridianamente claro en las sesiones del juicio oral: declaraciones de Visitacion , Bruno , e, incluso, Encarna y Arturo , quienes, no obstante estar acusados y tener relaciones de parentesco con Nemesio , dijeron en el acto del juicio, al menos sustancialmente, la verdad. El arma empleada por Nemesio , un hacha de cocina -folio 19-, constituye un instrumento peligroso que incrementa la capacidad agresiva de quien lo utiliza -razón por la cual los hechos se han subsumido en el artículo 148.1º del C.P .- pero no consta que "golpease varias veces en la cara de Erasmo " - desconocemos el número de golpes dados-, y las lesiones que le causó ni fueron graves ni existió el más mínimo riesgo vital -declaraciones de las Sras. Médicos forenses-. Y, si Nemesio huyó, fue por encontrarse malherido y por el temor a que siguieran golpeándolo.

B) Un delito de lesiones previsto en el artículo 147 del C.P . ya que en él se subsumen las lesiones sufridas por Nemesio .

C) Los hechos no son constitutivos del delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 del C.P . que la acusación le atribuye a Encarna y a Arturo . Baste indicar al efecto que las lesiones que presentaba Erasmo fueron las ocasionadas con el hacha -así además se desprende de los términos del escrito de acusación- sin que sufriera otras distintas que se les puedan imputar a ellos.

SEGUNDO.- Del delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1º del C.P . es responsable en concepto de autor el acusado Nemesio por haber realizado los hechos que lo constituyen (artículo 28 del C.P .). Él mismo tiene confesado que, provisto del hacha, bajó a la calle y, ya en ella, lo cierto es que no se limitó a tirárselo a uno de sus contendientes, como pretende hacer creer, sino que lo atacó con él, como lo demuestran las lesiones sufridas por Erasmo , lesiones propias de quien se defiende del ataque con arma blanca de un tercero.

Del delito de lesiones previsto en el artículo 147 del C.P . son coautores Erasmo , Humberto y Ovidio (cfr. entre otras SSTS 311/2000, de 25 de Marzo , 1576/2002, de 27 de Septiembre y 1503/2003, de 10 de Noviembre ). Son creíbles los testimonios que, en tal sentido, prestaron Nemesio , Encarna y Arturo , testimonios que resultan corroborados por un dato objetivo: las lesiones que presentaba Nemesio son el producto de abundantes golpes; las propias médicos forenses manifestaron en el juicio oral que las lesiones de Nemesio recuerdan las de quienes han sido víctimas de atropellos por muchedumbres. Esas lesiones no se explican si en la riña hubiesen intervenido exclusivamente Erasmo y Nemesio , máxime cuando Nemesio va armado con un hacha. Nótese, por otra parte, que Erasmo y sus dos primos faltan claramente a la verdad ya que todas las explicaciones que ofrecen son absurdas: ¿qué sentido tiene guarecerse detrás de un ciclomotor ante el ataque de alguien provisto de un hacha?: ninguna; con esa afirmación lo pretendido es ofrecer una explicación a los daños que presentaba el ciclomotor que no implique el que, previamente, lo golpeasen. ¿Cómo es posible llevar, abriendo los brazos, a tres personas contra una pared, una de las cuales, vuelve a insistirse, porta un hacha? ¿De qué tardanza hablan Humberto Y Erasmo si su primo, según él mismo, llevó a Constanza a casa y se volvió?: el domicilio de Constanza se encontraba cerca del pub donde estaban los tres: treinta o cuarenta metros según Ovidio . ¿Por qué habría de recorrer una distancia tan pequeña en coche? ¿Cómo puede tardarse cinco minutos en recorrer esa distancia a bordo de un vehículo? ¿Por qué se contradice respecto a si vio o no a Humberto en el lugar de los hechos?

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad. La defensa de Erasmo propuso, para el caso de que se estimara que las lesiones sufridas por Nemesio habían sido causadas por su defendido, la apreciación de la eximente de legítima defensa -artículo 20.4º del C.P .-. Sin embargo no concurren los requisitos precisos para ello. Con independencia de que la pelea fue provocada por el propio Erasmo , ocurre que nos hallamos ante un claro caso de riña mutuamente aceptada, que nuestro T.S. ha excluido del ámbito de esta eximente al no existir el requisito fundamental de la eximente, cual es la agresión ilegítima (cfr. SSTS 1166/98, de 10 de Octubre , 1520/2002, de 25 de Septiembre y 361/2005, de 22 de Marzo ).

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Nemesio y, atendida la gravedad del hecho, procede imponerle la pena de prisión en extensión de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículos 66 y 56 del C.P .). A Erasmo , Humberto y Ovidio se le impondrán las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, es decir la de prisión en extensión de un año así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues su conducta revistió gravedad suficiente -nos remitimos al alcance de las lesiones causadas a Nemesio y al hecho de haber desencadenado ellos las hostilidades- para que no deba imponérseles la pena en la extensión mínima prevista en el artículo 147 del C.P .

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales (artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En tal sentido se aceptan las cuantías solicitadas por el Ministerio Fiscal, análogas a las que se vienen concediendo en supuestos semejantes y que toman como referencia las fijadas en los baremos que se aplican en los daños personales producidos como consecuencia de los accidentes de tráfico.

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L.E.Cr., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

A) Que debemos absolver y absolvemos a Nemesio del delito de homicidio en grado de tentativa del que ha sido acusado y debemos condenarlo y lo condenamos, como autor responsable del delito de lesiones con utilización de armas ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Erasmo en la cantidad de seis mil cuatrocientos veinte y cuatro euros y diez y siete céntimos y al pago de una sexta parte de las costas procesales. B) Que debemos absolver y absolvemos a Encarna y a Arturo de las acusaciones contra ellos deducidas, declarando de oficio dos sextas partes de las costas. C) Que debemos condenar y condenamos a Erasmo , Humberto y Ovidio como autores responsables del delito de lesiones también descrito, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en extensión de un año así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen, solidariamente, a Nemesio en la cantidad de cuatro mil quinientos setenta y ocho euros y cincuenta y cinco céntimos y al pago de tres sextas partes de las costas.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.