Sentencia Penal Nº 681/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10414/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Maribel , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo quinta, de fecha 18-1-2011 sobre revisión de condena ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, siendo ponente el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Dª Dolores Arcos Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimoquinta, se dictó auto de fecha 18-1-2011 , que contiene los siguientes antecedentes de hecho : " Primero.- La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal, a pesar de diferir su entrada en vigor a los seis meses de su publicación, es decir al 23 de diciembre de 2010, según su Disposición Final 7ª , obliga a la revisión de las sentencias condenatorias formes dictadas anteriormente en las que el/la penado/a esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, sin que en el caso de las penas privativas de libertad se considere más favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias también sea imponible con arreglo a la reforma del Código (Disposición Transitoria 2ª 1º párrafo 2º de la Ley 5/2010 ).

Segundo.- El delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , por el que ha sido condenada Maribel , con la reforma tiene prevista una pena privativa de libertad de 3 años a 6 años, y no superando dicho margen la pena de prisión impuesta -cinco años y seis meses de prisión- sin que en la sentencia se haya apreciado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, no procede su revisión." (sic)

SEGUNDO.- La Sala de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento: " PARTE DISPOSITIVA : No procede revisar de la condena impuesta a Maribel por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada.

Notifíquese esta resolución a Maribel , al Ministerio Fiscal, a las partes personadas." (sic)

TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Maribel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por considerar infringido el art 9 de la CE , en relación con los arts 5 y 11 LOPJ y art 2.2 CP .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, en relación con el art 66 CP .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de junio de 2011 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de DÑA. Maribel , se interpone recurso de casación contra el auto de fecha 18 de enero de 2011, dictado por la Sección 15ª de la de la Audiencia Provincial de Madrid , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta al citado, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal.

1.- La recurrente formaliza el primer motivo de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo que en la aplicación de la pena a imponer se han debido tener en consideración los mismos argumentos que para la imposición originaria de la pena, pero dentro de los parámetros mínimos y máximos, así, si la duración de una pena lo es de 3 a 9 años, y se impone en su mitad inferior, cuando los límites cuantitativos son de 3 a 6 años, la mitad inferior difiere temporalmente. De modo que extrapolados, cumpliendo los preceptos constitucionales, los hechos tenidos en consideración para fijar la duración de la misma, la pena a imponer es la de cuatro años y seis meses de prisión, en lugar de los cinco años y seis meses que le fueron impuestos.

El segundo motivo se articula, también por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por entender que se infringe el art 66 CP .

Se alega que en la imposición de la pena, se tuvo en cuenta la regla 6ª del art 66 CP que dispone que, "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena, establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y que, sin embargo, en el auto rechazando la solicitud de revisión, al amparo de la LO 5/2010, se deja de aplicar aquella norma y el resto del ordenamiento jurídico, que sí se tuvo en cuenta para la imposición de la pena originaria.

2.- Dada la imbricación de ambos motivos, los trataremos conjuntamente.

En el caso que nos ocupa , para un perfecto entendimiento de la cuestión conviene examinar el proceso intelectivo que llevó al tribunal de instancia a imponer las penas de referencia. Así, en el fundamento de derecho tercero, el tribunal sentenciador señaló que "en cuanto a las penas a imponer, dada la cuantía de la sustancia estupefaciente que se le intervino, así como el riesgo para su salud e integridad física que supone la forma de transportarla (criterio de la gravedad del hecho ), y atendiendo también a que carece de antecedentes penales (criterio de circunstancias personales ), se le aplica una pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa en su cuantía mínima".

Así, el tribunal sentenciador tuvo en cuenta los criterios que para la imposición de la pena prescribe al art 66, regla 6ª CP , imponiendo la pena en su mitad inferior, que, con arreglo al antiguo texto, alcanzaba desde los 3 a los 6 años. Ahora, si se siguieran matemáticamente los mismos criterios, como insta la recurrente, con la nueva redacción del art 368 CP la pena a imponer en su mitad inferior, no podría tampoco exceder de los cuatro años y seis meses de prisión .

Ciertamente, el auto recurrido, sin explicitar ninguna otra consideración, se limita a indicar que la pena impuesta, de 5 años y 6 meses de prisión, no procede que sea revisada, en cuanto que el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art . 368 CP , con la reforma tiene prevista una pena de 3 a 6 años, no superando dicho margen la pena de prisión impuesta, sin que se haya apreciado penas modificativas de la responsabilidad.

Pues bien, con ello no puede decirse que hubiera conculcado la sala de instancia la invocada regla 6ª del art 66 CP , ya que para el caso de no concurrir circunstancias, no obliga a imponer la pena en su mitad inferior, sino que faculta al tribunal a recorrer toda la pena, imponiéndola "en la extensión que estime adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. "Por lo tanto, de acuerdo con el párrafo segundo del nº 1º de la Disposición Transitoria Segunda de la LO.5/2010, de 23 de junio , siendo también imponible la pena privativa de libertad con arreglo a la nueva norma, y habiendo, sin duda el tribunal, tomado en consideración aquellas circunstancias fácticas (628Ž74 gramos de cocaína pura, cantidad próxima a la considerada por la jurisprudencia como de "notoria importancia"; y transportada en el interior del cuerpo de la portadora, por medio de 82 cuerpos cilíndricos), y personales, la resolución recurrida no merece modificarse.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 901 LECr ., las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, formulado por la representación de DÑA . Maribel , contra el auto de fecha 18 de Enero de 2011, dictado por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta a la citada, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Todo ello con imposición a la recurrente de las costas del recurso .

Comuníquese la presente resolución, al órgano de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.