Sentencia Penal Nº 681/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 110/2012 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 110/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 133/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA

ACUSADAS: Elvira y Lucía

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 681/2013

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. CARLES ALMEIDA ESPALLARGAS

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

Barcelona, a veintinueve de julio del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 110/2012, correspondiente a las Diligencias Previas nº 133/2010 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, contra las acusadas Elvira , con DNI nº NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 del año 1970, hija de Antonio y de María Dolores, domiciliada en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Miguel Puig Serra y defendida por el Letrado D. Jordi Verdaguer López, y contra Lucía , con DNI nº NUM002 , nacida en Barcelona el día NUM003 del año 1965, hija de Antonio y de María Dolores, domiciliada en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Ferrer Massanas y defendida por el Letrado D. Albert Segarra Alegret, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Bescos y Victorino en calidad de Acusación Particular, representado por el Procurador D. Nicolás Díaz Falo y defendido por el Letrado Agustín Hipólito Tomás. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y las defensas de las acusadas. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo y tras diversas incidencias se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el pasado día 15 de julio, con la asistencia de las partes y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de las acusadas, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- la Acusación Particular, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248 y 250.1 1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autoras a las acusadas Elvira y Lucía , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran a cada una de ellas las penas de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros y el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo, solicitó que en concepto de responsabilidad civil Elvira y Lucía indemnizaran conjunta y solidariamente a Victorino en la suma de noventa mil doscientos euros con sus intereses legales desde la fecha de 15 de enero del año 2007, descontando en su caso las cantidades que las querelladas acrediten haber devuelto.

Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1 y 250.2 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autoras a las acusadas Elvira y Lucía , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran a cada una de ellas las penas de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros y el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo, solicitó que en concepto de responsabilidad civil Elvira y Lucía indemnizaran conjunta y solidariamente a Victorino en la suma de noventa mil doscientos euros con sus intereses legales desde la fecha de 15 de enero del año 2007, descontando en su caso las cantidades que las querelladas acrediten haber devuelto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las defensas de las acusadas mostraron su disconformidad con la calificación realizada por la Acusación Particular, solicitando que se dictara una sentencia absolutoria.

En fecha 20 de diciembre del año 2006 Cecilio , Faustino , Íñigo y Leocadia firmaron con la entidad Inverconcept SL un contrato de compraventa (que denominaron contrato de arras) por el que los Srs. Faustino Cecilio Íñigo Leocadia se obligaban a vender y la entidad Inverconcept SL a comprar el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona por el precio de un millón ochocientos sesenta y tres mil ciento treinta y siete euros pagaderos en el momento de otorgarse la correspondiente escritura pública, que debía verificarse antes del día 1 de julio del año 2007. La entidad Inverconcept SL, en concepto de arras penitenciales, entregó a los vendedores un cheque bancario por un importe de cientos ochenta y seis mil trescientos trece euros con setenta y cinco céntimos.

En fecha 15 de enero del año 2007 la entidad Inverconcept SL y Don. Victorino firmaron un contrato privado de compraventa sobre elemento futuro por el que el Sr. Victorino entregaba a Inverconcept SL la suma de noventa mil doscientos euros y ésta última entidad se obligaba a venderle una vivienda de unos cincuenta metros cuadrados resultante de la promoción que pretendía realizar sobre el edificio de la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona (folio 82 de las actuaciones).

La sociedad Inverconcept SL realizó gestiones con la entidad Bancaja para obtener la financiación necesaria a fin de poder abonar el precio de adquisición y las obras de remodelación del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona, sin que dicha gestión llegara a buen término, razón por la que, llegada la fecha de 1 de julio del año 2007, no pudo elevarse a público el documento privado de compraventa que había suscrito con los Srs. Leocadia Faustino Cecilio Íñigo en fecha 20 de diciembre del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos .- Ninguna de las partes ha cuestionado la autenticidad de los documentos obrantes a los folios 82 y 135 de las actuaciones, siendo necesario poner de relieve que el último de ellos, es decir, el denominado contrato de arras firmado en fecha 20 de diciembre del año 2006 por los Srs. Faustino Cecilio Íñigo Leocadia y la entidad Inverconcept SL debe calificarse, en realidad, como un contrato de compraventa propiamente dicho, en el que ya consta claramente determinado tanto el objeto que debían entregar los vendedores (el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona) como el precio que debía pagar la compradora (un millón ochocientos sesenta y tres mil ciento treinta y siete euros).

Como es sabido en nuestro derecho la propiedad se adquiere y se transmite por el concurso del título (contrato) y el modo (entrega de la cosa o tradición). De esta forma, el contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, es decir, por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y el precio. La perfección del contrato no supone que el comprador devenga propietario de la cosa, sino que el vendedor, desde ese momento, queda obligado a entregársela, del mismo modo que el comprador queda obligado a pagar el precio convenido.

Así pues, el contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento de las partes en relación a la cosa y el precio, pero en ocasiones, normalmente cuando se ha pactado alguna forma de aplazamiento en el abono por parte del comprador del precio convenido, las partes pactan las arras como una clausula accesoria del contrato de compraventa. Reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las arras, como regla general, deben considerarse confirmatorias, sirviendo de prueba de la celebración del contrato y su importe debe entenderse como parte del precio convenido entre las partes.

Es verdad que las arras también pueden tener otras finalidades, como ocurre con las arras penales o las penitenciales, pero, en cualquiera de sus modalidades, siempre son accesorias de un contrato principal y, por tanto, sirven de prueba de la existencia del contrato de compraventa.

De todo lo expuesto se desprende claramente que en el momento en que la entidad Inverconcept SL suscribió el documento privado de fecha 15 de enero del año 2007 y recibió la suma de noventa mil doscientos euros de manos del Sr. Victorino , no era propietaria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona, pero lo cierto es que no existe ninguna constancia en las actuaciones de que las acusadas afirmaran ser propietarias de dicho inmueble, sino que se limitaron a manifestar que lo habían adquirido por contrato privado a escriturar posteriormente, de lo que podía deducirse claramente que no habían tomado posesión del mismo y, por lo tanto, tampoco habían adquirido la propiedad.

Así resulta de la clausula contenida en el primer antecedente del documento privado de compraventa sobre elemento futuro suscrito por Don. Victorino en fecha 15 de enero del año 2007, en la que literalmente se hace constar que Inverconcept SL ha adquiridopor contrato privado a escriturar antes del 1 de julio de 2007, cuya copia se anexa a este documento del que forma parte, el total edificio sito en la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona, BARRIO000 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 4 de los de Barcelona , sin que en ningún momento se afirme que dicha entidad era la propietaria de la referida finca.

Es verdad que el contenido semántico de la palabra adquirir resulta un tanto ambiguo, puesto que remite tanto a la idea de comprar, como a la adquirir un derecho, que en este caso podría ser el derecho de propiedad, pero en todo caso no es posible deducir de todo lo expuesto que las acusadas engañaran Don. Victorino simulando ser propietarias de un inmueble, toda vez que la misma defensa del Sr. Victorino afirmó (escrito de fecha 29 de marzo del año 2010) que, al firmar el documento privado objeto de controversia, las acusadas hicieron entrega al comprador de una nota simple informativa del Registro de la Propiedad en la que constaba que la propiedad de la finca seguía estando inscrita a nombre de los Sr. Leocadia Faustino Cecilio Íñigo .

La Acusación Particular afirmó (el emitir su informe final) que sabía que Inverconcept SL no había adquirido la propiedad del inmueble, pero que desconocía que tan solo hubiera pagado unas arras por un valor equivalente al 10% del precio convenido con los vendedores del mismo, y alegó que de haber sabido dicha circunstancia nunca habría firmado el contrato objeto de controversia, ni habría entregado a las acusadas la suma de noventa mil doscientos euros.

Con independencia de que, si nos atenemos a la literalidad del contrato de fecha 15 de enero del año 2007, resulta patente que cuando el Sr. Victorino lo firmó obtuvo una copia del contrato de arras firmado en fecha 20 de diciembre del año 2006 por Inverconcept SL y los Srs. Leocadia Faustino Cecilio Íñigo , lo cierto es que a través de la prueba practicada durante el acto del juicio, más concretamente, de la declaración testifical prestada por el Sr. Prudencio (empleado de Bancaja), resulta acreditado que en aquellas fechas eran habituales operaciones inmobiliarias como la proyectada por las acusadas y las entidades bancarias no tenían ningún inconveniente en otorgar la financiación necesaria, aunque con ello tuvieran que cubrir el 90% del precio de adquisición del inmueble e incluso otros gastos adicionales para proceder a su rehabilitación, por lo que podemos convenir que las acusadas no tenían ninguna necesidad de ocultar dicha información al Sr. Victorino , puesto que ni unos ni otros tenían razones para pensar que no se obtendría la financiación necesaria para llevar a cabo la referida promoción inmobiliaria.

Si nos atenemos a lo manifestado por el testigo Don. Prudencio , las razones últimas por las que, finalmente, las acusadas no obtuvieron la financiación necesaria para llevar a cabo la promoción inmobiliaria de la CALLE000 tienen que ser buscadas en que, en aquellas fechas, se inició la crisis económica que tuvo como primera consecuencia toda la paralización del sector económico de la construcción.

De todo lo expuesto, se desprende claramente que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para poder calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa.

Llegados a este punto, vale la pena recordar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como afirma la STS de fecha 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte.

En el caso objeto del presente enjuiciamiento no ha quedado acreditado que las acusadas indujeran a quien era un amigo suyo desde la infancia a realizar un acto de disposición patrimonial a sabiendas de que no iban a cumplir con aquello a lo que se habían obligado. Por el contrario, a través de la prueba practicada durante el acto del juicio ha quedado acreditado que las acusadas hicieron gestiones para obtener la financiación necesaria para poder realizar la rehabilitación del inmueble sito en la CALLE000 y que fueron causas ajenas a su voluntad las que impidieron que pudieran llevar a cabo dicho proyecto, lo que nos permite concluir afirmando que nos encontramos ante un incumplimiento contractual que puede y debe dirimirse en el ámbito de la jurisdicción civil.

Por último, la acusación particular solicitó, de forma subsidiaria y para el caso de que este Tribunal considerara que el Sr. Victorino no había suscrito un contrato de compraventa sobre elemento futuro, sino que, asumiendo la tesis sustentada por las defensas de los acusadas, declarara probado que el Sr. Victorino había invertido los noventa mil doscientos euros en la promoción inmobiliaria de la CALLE000 , calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal.

Dado que hemos aceptado la versión de los hechos dada por el Sr. Victorino y, por tanto, hemos declarado probado que suscribió un contrato de compraventa sobre elemento futuro, negando la posibilidad de que se tratara de una inversión en la promoción inmobiliaria que las acusadas pretendían realizar, resulta patente que no pueden calificarse los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO . Costas Procesales .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar las costas de oficio, sin que hayamos apreciado temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, debiendo destacarse que fue esta misma Sección de la Audiencia Provincial la que, una vez finalizada la instrucción de la causa, consideró que existían indicios suficientes para acordar la celebración del juicio por la posible comisión de un delito de estafa o apropiación indebida, decidiendo revocar el sobreseimiento de las actuaciones dictado por la Magistrada de instancia.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a las acusadas Elvira y Lucía , declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.