Sentencia Penal Nº 681/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1253/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022701
Procedimiento Abreviado 1253/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5434/2014
SENTENCIA Nº 681/2015
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. Javier Mariano Ballesteros
Dña. Mª Teresa Rubio Cabrero
Dña. Mª Cruz Álvaro López
En Madrid a catorce de octubre de dos mil quince
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento
Abreviado 5434/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por supuesto DELITO
CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Zulima , con Pasaporte brasileño NUM000 , mayor de edad, nacido
en Belem (Brasil) el NUM001 de 1995, hijo de Eulalio y de Dulce , sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta y privado de libertad por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2014. Habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal representado por Dña. Carmen Meléndez Alonso y dicha acusado, representado por la
Procuradora Sra. Cano Ochoa y defendido por el letrado Sr. Martín Blanco. Ha sido Magistrada Ponente Dña.
Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1. 5º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Zulima sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA PRISIÓN, multa de 120000 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente, de la bolsa y mochila de viaje, y del dinero intervenidos al acusado, y pago de costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones modificadas en el acto del juicio oral se mostró de acuerdo con conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal. La defensa del acusado ha solicitado que se sustituya la pena que se imponga al acusado por su expulsión del territorio nacional una vez que el mismo cumpliera un tercio de la pena impuesta.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 6,30 horas del día 9 de diciembre de 2014 el acusado Zulima , con pasaporte brasileño NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo Air Europa NUM002 , portando como equipaje una bolsa de viaje verde en cuyo interior había una mochila provista de dobles fondos que alojaban tres envoltorios con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos y purezas respectivamente: 698 gramos y una pureza del 51,87% 284 gramos y un pureza del 83,9% 498 gramos y una pureza del 84,8% Dichas cantidades equivalen a 1022,62 gramos de cocaína pura que el acusado debía de entregar a terceras personas a su llegada a España. La venta al por mayor en el mercado ilícito de dicha sustancia hubiese arrojado unos beneficios de 54.504,69 euros. Al momento de la detención el acusado llevaba en su poder un billete electrónico de avión, la bolsa y mochila en que transportaba la ilícita sustancia, y una cantidad de 500 dólares USA producto de la ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal .

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte del acusado de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida y de las propias manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral, al reconocer expresamente el transporte de cocaína efectuado en la forma en que se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

La cocaína pura intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en los citados preceptos, pues según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, setecientos cincuenta gramos de cocaína pura constituye el límite para la aplicación del referido subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral y por las manifestaciones realizadas por el funcionario de la Policía Nacional NUM003 , que explicó en el plenario el hallazgo de una sustancia oculta en el interior del equipaje del acusado sobre la que practicaron el reactivo narcotes y arrojó un resultado positivo a la cocaína.

La sustancia transportada e intervenida fue debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y resultó ser cocaína con un peso neto total de 1022,62 gramos de sustancia pura, conforme consta en el incuestionado informe que obra a los folios 56 y siguientes de las actuaciones.

La venta al por mayor de la referida sustancia en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 54504,69 euros de acuerdo con la incuestionada tasación que obra a los folios 62 y 63 de las actuaciones.



TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, el artículo 369.1.5 del Código Penal prevé una pena comprendida entre seis años y un día y nueve años de prisión, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte del acusado y la pena minima solicitada por el Ministerio Fiscal, debemos imponerle la de seis años y un día de prisión, si bien y en cuanto a la multa, puesto que consta que la venta al por mayor de la sustancia intervenida alcanza, según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuyos hechos aceptó el acusado de acuerdo con el informe de tasación obrante en las actuaciones, la cantidad de 54504,69 euros, procede imponerle una multa equivalente a dicha cuantía siguiendo el mismo criterio de pena mínima que el mantenido para la imposición de la pena privativa de libertad frente a la superior cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado ha solicitado que la pena que se imponga al acusado se sustituya por su expulsión del territorio nacional una vez que éste hubiera cumplido un tercio de la pena privativa de libertad impuesta, es decir, la de dos años de privación de libertad.

El artículo 89 del Código Penal en su nueva redacción tras la reforma por LO 1/2015 dispone en su inciso 2, que ' Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Dicho precepto resulta en cualquier caso más favorable para el acusado tras la referida reforma puesto que en su redacción anterior no se permitía la sustitución por expulsión de cualesquiera otras penas privativas de libertad distintas de las recogidas en el inciso 1 del precepto que aludía únicamente a las inferiores a seis años, si no era a instancia del Ministerio Fiscal cuando el penado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o hubiera cumplido las tres cuartes partes de la condena.

No obstante y partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, en este caso por un acusado que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, entiende el Tribunal siguiendo con el criterio que ya mantuvo en un acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, que, 'una aplicación rutinaria y automática de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas fueran superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena.' En todo caso el regente precepto faculta al Tribunal para decidir respecto al cumplimiento de todo o parte de la pena impuesta, sustituyendo la que, en su caso, no se cumpla, por la expulsión del penado.

En el presente supuesto consideramos necesario que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta antes de acordar la sustitución del resto de la misma por su expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad a ese momento el penado accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional, en cuyo caso se procedería a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquiera caso se efectuará bajo las condiciones que de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.



CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, del billete de avión, del dinero intervenido al acusado fruto de su ilícita actividad, y de la bolsa y mochila que alojaban la droga transportada.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Zulima como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 54504,69 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga, dinero, billete de avión y de la bolsa y mochila que alojaban la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

No ha lugar a acordar en este momento la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en los términos solicitados por la defensa del acusado, sin perjuicio de lo dispuesto al respecto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.