Sentencia Penal Nº 681/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 237/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004380

251658240

Rollo de Apelación nº 237-2015 RAA

Juicio Oral nº 320/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA

Nº 681 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 14 de octubre de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 237/2015 contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 320/2012, interpuesto por la representación de don Germán , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 14 de julio de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' El día 3 de Febrero de 2010, persona no identificada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, logró ordenar dos transferencias de la cuenta corriente de la que eran titulares Dª Leocadia y su esposo don Julio en la entidad Caja Madrid con número terminado en 3396 a la cuenta corriente abierta por el acusado don Germán en la fecha inmediatamente precedente y que puso a disposición de la referida persona no identificada para lograr apoderarse de la suma defraudada.

El acusado, el mismo día 3 de febrero, a sabiendas del origen ilícito de la suma recibida la reintegró en su totalidad, dejando el saldo de su cuenta a 0 euros.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Germán en concepto de autor de un delito de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Da. Leocadia con la suma de 2.560 euros y al pago de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Germán se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos y, añadimos en esta segunda instancia, el siguiente Hecho Probado:

«El procedimiento ha estado injustificadamente paralizado un total de diecinueve meses en la fase de instrucción y en la fase intermedia».

Fundamentos

Primero. 1.-Interponer recurso de apelación la representación de don Germán alegando indebida aplicación de los artículos 248,2 y 249 del Código Penal por haber sufrido el juzgado un error en la valoración de la prueba en cuanto afirma no se desprende de lo actuado en el acto de juicio oral que el acusado fuera el autor del delito de estafa que se le juzga, afirmando que no concurren los elementos que configuran el delito de estafa por el que se condena al acusado, sin prueba de que el acusado fuera quien ordenara las transferencias y que tuviera capacidad técnica para realizar el artificio o maquinación por el que se le acusa, sin que haya prueba para permitir deducir la participación del acusado en las maquinaciones precisas para realizar las transferencias fraudulentas, basándose en la colaboración que se afirma en una mera suposición, ya que la transferencia pudo tener origen en múltiples acciones imputables al acusado como puede ser un error en la entidad bancaria o un error sufrido por la ordenante de la transferencia, entre otros, afirmando que el acusado en el año 2010 participó en una empresa de construcción y por este motivo recibía transferencias por los trabajos realizados, sin que se pueda afirmar, pues carece de sustento probatorio alguno, que el acusado abriera la cuenta a sabiendas de la defraudación.

En segundo lugar se alega infracción del principio de presunción de inocencia, y por último se alega que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que afirma debe ser considerada como muy cualificada.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que el día 3 de febrero de 2010, persona no identificada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, logró ordenar dos transferencias de la cuenta corriente de la que eran titulares doña Leocadia ... y don Julio ..., en la entidad CAJAMADRID a la cuenta corriente abierta por la acusado Germán en la fecha inmediatamente precedente y que puso a disposición de la misma persona no identificada para lograr apoderarse de la suma defraudada... el acusado el mismo día 3 de febrero, a sabiendas del origen ilícito de la suma recibida, la reingresó en su totalidad dejando el saldo de su cuenta a 0 euros'.

Razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal que la realidad de la transferencia queda acreditada documentalmente con la documentación aportada por CAJAMADRID y por la prueba testifical de doña Leocadia y don Julio , igualmente se desprende por prueba documental que el acusado abrió una cuenta corriente el día inmediatamente anterior a la que se realizara la transferencia.

Valora a continuación el Magistrado de instancia la prueba respecto de la posible colaboración del acusado en los hechos objeto de acusación razonando, entre otros extremos, que 'es significativo que el acusado abriera la cuenta corriente el día 2 de febrero, es decir, el día precedente a aquel en que se hizo la operación fraudulenta y que retirara todo el dinero el mismo día 3 de febrero, circunstancia que indica que abre la cuenta exclusivamente para realizar esta operación. En segundo término se valora la única explicación alternativa aportada por el acusado, que fue expuesta en el Juzgado de Instrucción (folio 36), se trata de una explicación incoherente que además carece de otro soporte probatorio que lo sola manifestación del reo... se considerase probado no sólo el carácter fraudulento de la operación sino también el efectivo conocimiento que de tal carácter, la acusación atribuye al acusado'.

3.-Entendemos en esta segunda instancia que no puede estimarse la primera alegación del recurso de apelación que afirma no concurren los elementos que configuran el delito de estafa.

Consideramos en esta segunda instancia, compartiendo las conclusiones fácticas del Magistrado del Juzgado de lo Penal, que de la documentación bancaria y de las declaraciones de los perjudicados vertidas en el acto de juicio oral, se desprende una transferencia de dinero no autorizada por los titulares de la cuenta que fue ingresada en la cuenta del acusado, que inmediatamente se dispuso de ella. La calificación de los hechos como estafa consideramos que no resulta discutible.

4.-Otra cuestión es la participación del acusado.

Y no establece el Magistrado del Juzgado de lo Penal que fuera el acusado el que realizara la maquinación fraudulenta, sino que solamente declara su colaboración necesaria.

El hecho de que no exista prueba directa de cargo de la concreta conducta desarrollada por el acusado no excluye el hecho de que con la prueba practicada en el acto de juicio oral se constituyan en pruebas de cargo suficientes de la realidad de los hechos objeto de acusación y la responsabilidad del acusado como colaborador o cooperador necesario del delito, pues sabe el Abogado recurrente que la presunción de inocencia puede ser enervada por la prueba indirecta tal como de forma reiterada nos enseña la doctrina del Tribunal Constitucional: 'Según venimos sosteniendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12 ; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2)'. (Sentencia STC 61/2005, de 14 de marzo de 2005 .-Ponente: Gay Montalvo, Eugeni).

Así el hecho -probado mediante prueba documental- de que el acusado abriera la cuenta corriente el día precedente a la transferencia fraudulenta e inmediatamente, de recibida la transferencia en su cuenta corriente dispusiera del dinero fraudulentamente transferido, siendo el único titular de la cuenta corriente, consideramos también en esta segunda instancia acredita la participación directa -en la consumación o perfeccionamiento del delito- y la colaboración necesaria del acusado en la conducta defraudatoria ilícita, conclusión incriminatoria en base a una valoración de la prueba indiciaria o indirecta, racional y razonable, excluyente de otra hipótesis exculpatoria, por cierto no alegada por el acusado que renunció a mantenerla.

5.-En relación a la de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Magistrado en el Fundamento Jurídico Cuarto razona que 'apreciamos en todo caso que es excesivo el tiempo comprendido entre la fecha en que se dictó el auto de admisión de pruebas y la diligencia de ordenación señalando fecha para la vista... se produce en este último periodo una dilación indebida pero no puede calificarse de extraordinaria en tanto que el tiempo transcurrido es común a todas las causas tramitadas en esta sede y, nos atrevemos a afirmar, que en más órganos de esta clase. La causa ha sido señalada entre otras de numeración correlativa lo que revela que su situación como lejos de estar justificada, no es excepcional sino como otras similares...' y tras exponer jurisprudencia en relación a dicha atenuante de dilaciones indebidas, sigue razonando que el precepto 'exige el calificativo de extraordinario para que tenga efecto atenuatorio la dilación producida', y así considera que 'para medir la duración del procedimiento a estos efectos debe tomarse en consideración la situación creada por la acumulación de asuntos en los distintos juzgados órganos jurisdiccionales, acumulación que deriva en todos los procedimientos tramitados en cualquier tribunal, obligan a tiempos de espera superiores a los que razonablemente derivarían de la complejidad o dificultad del asunto individualmente considerado. Así ocurre en este concreto juzgado en el que todos los asuntos, a excepción de los considerados preferentes, sufren una dilación por el señalamiento superior a doce meses'.

No obstante, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, valora el tiempo transcurrido para imponer la pena en su mínima extensión.

No compartimos en esta segunda instancia los argumentos utilizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para la desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas en base a la 'normalidad' en el retraso de señalamientos debido a la carga de trabajo de tales órganos judiciales.

Sobre este argumento el Tribunal Supremo en sentencia nº 966/2013, de 20 de diciembre (Ponente Manuel Marchena Gómez) nos dice:

«El argumento proclamado por los Jueces de instancia y en el que se basa la exclusión de la atenuante ('...hemos de entender que si bien la instrucción de la causa, y sobre todo el período intermedio, se prolongó más de lo deseable no lo ha de ser menos que el cómputo total no excede del período dilatado que, generalmente y de manera no deseable, se suelen prolongar las actuaciones en los Juzgados, debido a la sobrecarga que sufren los órganos judiciales en su normal discurrir'), no puede ser avalado por esta Sala. En efecto, la existencia de un volumen de trabajo en la administración de justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal . La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).»

Pero no consideramos que la causa haya sufrido una dilación indebida en la fase de juicio oral, en el Juzgado de lo Penal, tal como ahora vamos a analizar.

Sí que, no obstante, apreciamos que ya en fase de instrucción existió una paralización injustificada del procedimiento durante siete meses , de julio de 2010tras recibir el último exhorto de Elche, hasta el 5 de febrero de 2011,fecha en que se dicta el auto de conclusión de la fase de instrucción

Tras el citado auto, el Ministerio Fiscal tarda en reclamar diligencias complementarias casi cinco meses (el 27 de junio de 2011), y a pesar de que la documentación requerida por el Juzgado de Instrucción se cumplimentó con cierta premura (en julio de 2011), hasta 23 de noviembre de 2011 (casi cuatro meses después) no se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal para acusación, tardando el Ministerio Fiscal casi tres meses en presentar escrito de acusación (el 15 de febrero de 2012).

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 6 de agosto de 2012que la repartió al Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid en fecha 16 de agosto de 2012.

Consta diligencia del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid de fecha 3 de septiembre de 2012de recepción de las actuaciones.

Desde esa fecha y hasta el 19 marzo de 2013 , es decir, siete meses después,no se dictó auto de admisión de prueba. En la misma fecha se realizó el señalamiento del juicio, juicio oral inicialmente señalado para el día 6 de junio de 2013, pero circunstancias achacables al imputado - pues no se le pudo localizar para citarle a juicio en el domicilio designado- tuvo que suspenderse, dictándose las preceptivas órdenes de busca y captura del acusado que no fue localizado hasta el día 19 de julio de 2013.

El juicio no se celebró hasta el día 26 de septiembre de 2013 .

Entendemos en consecuencia que a la vista declaración los periodos de paralización del procedimiento en la fase de instrucción y en la fase intermedia antes indicados ( 19 meses ) , concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante diecinueve meses justifica que la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y que la misma debe tener trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena en los hechos delictivos por el que se condena a don Germán .

6.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito de estafa en el artículo 249 del Código Penal es la pena de 6 meses a tres años de prisión, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de 3 a 6 meses (menos 1 día) de prisión.

Sin estar poder valorar el transcurso de tiempo -razón del Magistrado de instancia para imponer la pena mínima dentro del tipo- por haber sido valorada como circunstancia atenuante, a la vista de la gravedad de los hechos, y la forma personal y subrepticia de comisión y el importe del perjuicio patrimonial causado, imponemos la pena de cuatro meses y quince días de prisión .

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Germán mediante escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2014.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 320/2012 y, en consecuencia.

CONDENAMOSen segunda instancia a don Germán , en concepto de autor de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a INDEMNIZARa doña Leocadia con la suma de 2.560 euros, además de al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-