Sentencia Penal Nº 681/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 613/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.074.00.1-2013/0005899

Procedimiento Abreviado 613/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1205/2013

SENTENCIA Nº 681/15

MAGISTRADOS SRES

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a trece de octubre de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa de Procedimiento Abreviado Núm. 613/2015, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de los de Leganés, seguida de oficio por delitos de falsificación de tarjera de crédito y estafa, contra Roque , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, nacido el NUM000 de 1988, vecino de Móstoles, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 ., en situación legal en España, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Pilar Sánchez Roldán, y el acusado, representado por el Procurador Dña. Silvia Barreiro Teijeiro, y defendido por el Letrado D. Carlos Iglesias Arauzo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de los de Leganés, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado 1205/13, por delitos de falsificación de tarjeta de crédito y estafa, contra el imputado anteriormente reseñado, en las que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, del artículo 399 bis 1º del Código penal , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249, a penar por separado por ser más beneficioso para el reo, solicitando que se le impusieran las penas por el delito de falsificación de tarjeta previsto y penado en el artículo 399 bis 1º del Código Penal de 6 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de estafa del artículo 248.1 , 249 y 74 del Código Penal la pena de 20 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que muestra su disconformidad con la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 7 de octubre de 2015, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, formularon el oportuno trámite de Conclusiones. En dicho trámite, tanto por parte del Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado, se elevaron a definitivas las que habían formulado previamente con carácter provisional.

Una vez emitidos los correspondientes informes se otorgó al acusado el derecho a la última palabra, con el resultado que consta en el acta de la vista.

CUARTO.-Ha sido ponente de la causa el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-Sobre las 12:40 horas del día 9 de julio de 2013, el acusado, Roque , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, en situación regular en España, con permiso de residencia NUM004 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, acudió al establecimiento de óptica 'Legaópticos', sito en la calle Butarque Núm. 5 de la localidad de Leganés (Madrid) y propiedad de Dña. Gloria , y adquirió varios pares de gafas cuyo importe total ascendió a 460 euros. Para el pago de su compra, entregó una tarjeta de crédito a su nombre, de la entidad Bankia, con número de identificación NUM005 , que la vendedora introdujo en el datáfono, aceptándose el cargo de la compra y extendiéndose el correspondiente ticket resguardo de pago.

El acusado, manifestando que tenía el coche mal aparcado salió del establecimiento y regresó minutos más tarde a recoger las gafas, siendo detenido entonces por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Núm. NUM006 , que se había personado en la tienda tras el aviso de su propietaria motivado por la sospecha de alguna irregularidad.

SEGUNDO.-El acusado, cuando regresó a la óptica, llevaba consigo una bolsa de la tienda de material fotográfico 'Feralca', sita en la Avenida de la Universidad, Núm. 13 de la misma localidad. En el interior de la bolsa portaba una cámara de fotos marca Panasonic, modelo FZ48, que había adquirido también mediante pago con la misma tarjeta de crédito. El empleado de dicho establecimiento, Gerardo fue quien se la había vendido, realizando el cargo del importe de la cámara, que ascendió a 299 euros esa misma mañana, extendiéndose el correspondiente ticket de compra a las 13:15 horas.

TERCERO.-La numeración que figura en el soporte plástico de la tarjeta de crédito no se corresponde con la que está codificada en la banda magnética, al responder esta última a una cuenta del MBNA América Bank N.A., de los Estados Unidos, desconociéndose la identidad de la persona que resulte ser titular de dicha cuenta.

Los objetos adquiridos y pagados por el acusado con la tarjeta alterada fueron devueltos a los comerciantes, y estos llevaron a cabo las correspondientes anulaciones de los cargos realizados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de los dos delitos por los que el Ministerio Público ha sostenido acusación: de falsedad de tarjeta de crédito, previsto en el artículo 399 bis 1, y de estafa continuada, de los artículos 248 y 249.1, del Código Penal .

A tenor de lo dispuesto en el primero de los preceptos invocados, 1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades'. En el delito de estafa -que el Ministerio Público considera en relación de concurso ideal con el anterior- se castiga a quienes con ánimo de lucro utilicen engaño bastante para producir error en otra persona, induciendo a ésta a un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

A dicha conclusión se llega, como no puede ser de otro modo, a la luz del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, cuyo contenido, sucintamente, se refleja a continuación.

El acusado -que ha seguido el juicio a través de intérprete de inglés- a preguntas del Ministerio fiscal reconoce directamente que adquirió tanto las gafas como la cámara de fotos, en los establecimientos que constan identificados en los hechos probados, y que utilizó la tarjeta de crédito para su abono. Pero niega rotundamente, hasta la saciedad, que hubiese realizado ninguna falsificación; niega que tuviese intención de defraudar a nadie; insiste en su buena fe y da una explicación acerca de la situación del saldo de la tarjeta: un amigo suyo que reside en los Estados Unidos -cuya identidad no manifestó ni se ha logrado en la fase de instrucción- se la pidió para 'ingresarle dinero en ella'. Y que así lo hizo. Lo primero que responde a preguntas del Ministerio Fiscal es que la tarjeta se la remitió un amigo.

Los dos comerciales que atendieron al acusado testifican que se realizaron los pagos mediante datáfono y se produjo el cargo del importe de los objetos adquiridos, extendiéndose los correspondientes tickets.

Gerardo , vendedor de la tienda de fotografía manifiesta sencillamente en juicio que el acusado compró la cámara y la pagó con la tarjeta, marcando el número pin, que el datafono aceptó sin problema. Añade que comprobó la identidad del comprador mediante su DNI y coincidía con el de la tarjeta.

La vendedora de la óptica, Gloria , donde el acusado había realizado antes su compra de gafas, relata también que el datafono aceptó el pago 'con la banda magnética'. Le llamó la atención que el comprador pidiese varias gafas iguales. Por ello requirió la asistencia de la policía cuando el acusado había salido de la tienda, a la que luego, sin embargo, regresó.

La prueba pericial prestada en juicio a cargo de los funcionarios policiales que analizaron la tarjeta de crédito señala que aparentemente la tarjeta era válida, pero estaba manipulada, remitida a un banco americano y no a una cuenta corriente de Bankia. Los cargos se realizan porque la cuenta que les da soporte en fondos está grabada en la banda magnética.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba, en todo proceso penal, ha de realizarse partiendo del reconocimiento constitucional como derecho fundamental a favor de toda persona, de su presunción de inocencia. En desarrollo del contenido del artículo 24.2 de la Constitución , una más que sostenida jurisprudencia, ordinaria y constitucional, ha venido sosteniendo que el invocado derecho 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras muchas, STS 11.12.2013. ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º). Analizando con mayor detalle la proyección de esta proclamación, prosigue la misma Sentencia reseñando un triple filtro de control sobre la prueba incriminatoria: el juicio de validez de la prueba, el juicio en torno a la suficiencia, y, por último, el que se cierne sobre la motivación y razonabilidad de su valoración y consecuencias.

Pese a su flexible relación, no se debe confundir la presunción de inocencia con la aplicación valorativa del llamado principio 'pro reo'. Según STS de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014 (FJ. 1º) mientras la primera supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el in dubio pro reoes un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, pues no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal; debe concluirse entonces, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

TERCERO.-En el presente supuesto, la prueba practicada ofrece datos con escaso margen para alcanzar el relato fáctico en el que se soporta la presente resolución. El propio acusado reconoció la realidad de las compras con la tarjeta de crédito a su nombre. Afirmó que un amigo residente en Estados Unidos cuya dirección y datos desconoce, y con el que al parecer solo se relaciona a través de Internet (declaración al folio 39 y acto de juicio oral) le 'ingresó dinero en la tarjeta'. Los vendedores de los respectivos establecimientos han descrito con irrefutable sencillez el modo y mecanismo de pago y la aceptación del cargo por parte del sistema electrónico. La prueba pericial fue asimismo concluyente en cuanto a la explicación de las posibilidades de manipulación de determinados elementos que incorpora la banda magnética de una tarjeta de crédito y su eficacia a la hora de realizar un pago en terminal electrónica. Los funcionarios policiales que llevaron a cabo el examen de la tarjeta mediante un análisis científico, exponen y amplían en el acto de la vista oral con profundo grado de explicación el informe que consta al folio 28 de las actuaciones. La prueba documental que consta en autos y se dio por reproducida en juicio aporta los tickets de compra que dejaron constancia del importe número de operación y hora de las dos compras.

Todas estas constataciones tienen, desde el punto de vista del cumplimiento de los elementos objetivos del tipo penal, directa proyección sobre el delito de falsificación de tarjeta de crédito que la acusación considera cometido en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal (medial) con el delito de estafa. No se califican los hechos con referencia al artículo 248.2 c), que considera reos de estafa a quienes utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Se califican al amparo del artículo 399 bis 1, que castiga al que 'altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje'.

La STS de 19 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4982/2014 ) analiza la figura del 'skimmimg', o falsificación de tarjetas de crédito manipulando la banda magnética. Señala esta resolución que 'La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la falsificación de tarjetas mediante esta técnica. En el ATS 10 febrero 2006 (rec. 151/2005 ), se describía el llamado 'skimming' como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta. A este mismo modus operandi se referían los AATS 2653/2006, 21 de diciembre y 1135/2014, 26 de junio . Este último describía esa técnica como la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la que en ese momento la está utilizando. Desde el punto de vista de su subsunción, la reciente STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio - indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como 'skimming', según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal . Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero , castiga a quien '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito...'; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP ). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril , cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP )'.

No nos hallamos ante un delito de resultado logrado. Como indica la STS de 12 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1965/2015 ): 'El delito de falsedad no precisa de un resultado determinado derivado de la utilización eficaz del documento u objeto falsificado. Para la consumación basta con la alteración realizada con finalidad y posibilidad de entrar en el tráfico jurídico. En este sentido, STS nº 606/2010, de 25 junio . En la misma línea se recordaba en la STS nº 946/2009, de 6 octubre , que 'este Tribunal ha declarado en algunas sentencias (p. ej. en la de 18 de octubre de 1994) que en estos delitos no se exige una incidencia del documento falso en el tráfico jurídico, «bastando que exista un daño potencial cuando el documento tenga aptitud para poder incidir negativamente en dicho ámbito... quedando consumados estos delitos desde el momento en que se produce la alteración prevista como típica en las modalidades previstas en el artículo 302 del Código, es decir, una vez que alcanzan esa posibilidad de incidencia en el tráfico jurídico» '. En cuanto a la calidad de la falsificación, que permite excluir de los supuestos delictivos las falsedades tan burdas que a nadie podrían pasar desapercibidas, es suficiente con que el documento u objeto falsificado tenga capacidad para defraudar la confianza que los actores del tráfico jurídico depositan en aquellos, sin que a ello obste que la utilización se haya visto frustradapor la eficacia de los medios de defensa puestos por la posible víctima'.

En consecuencia, la acción, que pasa por cualquiera de las formas de actuar contempladas en el artículo 399 bis, se centra en la fabricación, alteración o conversión de la tarjeta de crédito, no de forma burda, sino de manera que resulte apta para su fin económico. En el supuesto enjuiciado, el uso de una tarjeta aparentemente válida, la probada alteración de su banda magnética, su aptitud para generar un cargo a cuenta corriente ajena y la falta de titularidad y de autorización del acusado sobre dicha cuenta son elementos que colman las exigencias de conducta inherentes al tipo penal.

CUARTO.-En cuanto se refiere a la autoría en el artículo 399 bis del Código penal , la STS de 24 de febrero de 2015 (ROJ: STS 833/2015 ) señala que 'la falsificación no es un delito que quien responde criminalmente como autor, haya de componer por sí mismo. Basta el control del hecho'.

La sentencia ya citada de 12 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1965/2015) resulta de especial importancia a la hora de enjuiciar el supuesto que nos ocupa. En esta sentencia se da lugar al recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenaba a los acusados como autores de un delito de uso fraudulento de tarjetas de crédito (en grado de tentativa y concurso con estafa), declarando que habían intentado pagar con tarjeta cuya banda magnética había sido manipulada varias compras, sin que se aceptase la operación. Y declaraba la sentencia que no resultó probado que los acusados hubiesen participado en la falsificación de las tarjetas.

El Tribunal Supremo da lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y termina condenando por autoría del delito de falsificación del artículo 399 bis 1 del Código Penal , al considerar que el recurrente aportó datos esenciales a quien hubiese falsificado la tarjeta para su confección.

Dice la sentencia del Alto Tribunal que 'Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típica, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta'. Y prosigue recordando ' la jurisprudencia de esta Sala en la materia, que ha entendido que la aportación por un sujeto concreto de elementos esenciales para la emisión de la tarjeta falsa a su favor, es constitutiva de cooperación necesaria, castiga con la pena correspondiente al autor. Así, en la STS nº 133/2012, de 21 de febrero , se decía que 'es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento'.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado repetimos que niega haber participado en la manipulación de la tarjeta. Niega incluso tener conciencia de que su actuación era ilícita. Esta posición se mantiene durante el acto de la vista con firmeza. Al mismo admitió que le había facilitado sus datos a un amigo residente en Estados Unidos -que no ha identificado-, porque éste le 'iba a meter dinero'. Esta explicación, que se orienta en el ámbito de exclusión del dolo, encuentra en primer lugar un obstáculo objetivo: nadie lleva normalmente a cabo una donación de dinero a otra persona manipulando la tarjeta de crédito. Lo normal hubiera sido realizar una entrega del importe con que el supuesto amigo del acusado quería obsequiarle, o bien realizar una transferencia de fondos a su cuenta corriente bancaria. La inclusión de dinero 'en la tarjeta' es un mecanismo notoriamente anómalo. Por otra parte, la conclusión absolutoria si se considerase al acusado ajeno al delito enjuiciado sería contraria a la jurisprudencia de la Sala Segunda, por cuanto, aun dando por válida la hipótesis -no probada- de que la posesión inicial de la tarjeta por parte del acusado fuese legítima, y admitiendo también que no fue él quien llevó a cabo la manipulación directa y material de la tarjeta de crédito, su implicación en esta operación es determinante y sustancial.

Además de lo anterior se aprecian a efectos valorativos, determinadas afirmaciones que conducen a una inferencia racionalmente incriminatoria. Por una parte resaltamos que lo primero que declara en el interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Fiscal es que la tarjeta de crédito le fue remitida por un amigo que reside en los Estados Unidos, quien le pidió el número del documento. En el mismo interrogatorio afirma también con posterioridad que la tarjeta le fue entregada en una oficina de Bankia. Se echa en falta en la instrucción de la causa alguna indagación acerca de la existencia o no en dicha entidad bancaria de alguna cuenta corriente (o de otro tipo) a nombre del acusado que pudiera respaldar la tarjeta de crédito. Pero en cualquier caso, la contradicción existente en las dos manifestaciones realizadas resulta muy significativa. Por una parte dado que no es asumible, desde las máximas de la experiencia, que una entidad bancaria entregue a ningún cliente una tarjeta de crédito que haya sido fabricada o manipulada por una persona desconocida residente -al parecer- en los Estados Unidos. El proceso de puesta a disposición de los usuarios de banca de las tarjetas de crédito es bien distinto. Por otra parte, aún dentro de estas contradicciones, el acusado sí admite que facilitó a la persona que hubiese procedido a la manipulación de la banda magnética sus datos (o incluso en algún momento nada menos que la propia tarjeta). Admitiendo esta versión no podemos llegar a otra conclusión que la que indica que puso a disposición de esa persona desconocida elementos esenciales para la comisión del delito de falsificación/manipulación que se prevé en el apartado 1 del artículo 399 bis (y no en el apartado 3 en el que se castiga el uso fraudulento de tarjetas falsificadas). Tuvo por lo tanto el pleno dominio del hecho y de ahí que la conducta seguida se ajuste a la doctrina jurisprudencial en la materia que acabamos de resumir, que en consecuencia implica que haya de declararse al acusado responsable del delito mencionado a título de autor al encajar en las categorías del artículo 28 del Código penal .

QUINTO.-Se sostiene acusación también por delito de estafa. Como hemos dicho repetidamente, con la tarjeta de crédito Roque logró realizar con éxito dos compras; una por importe de 460 euros (la de las gafas) y otra por importe de 299 euros (la cámara de fotos).

El delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal ha de entenderse consumado cuando se obtiene con engaño un enriquecimiento patrimonial. En este caso se realizaron dos compras con engaño: aparentando disponer de una tarjeta de crédito con fondos propios cuando en realidad eran ajenos, y perjudicando de este modo a un tercero: al titular de la cuenta en la entidad bancaria americana, que aunque fuese solamente de modo temporal (en tanto no se produjo la devolución del dinero cargado en cuenta), sufrió una disminución de su patrimonio. Concurren pues, los elementos objetivos y subjetivos del artículo 248 del Código Penal . Es cierto que no se causó perjuicio económico a los vendedores pues recuperaron los objetos vendidos. Ni tampoco a quien resulte ser titular de la cuenta corriente que se 'introdujo' en la banda magnética, pues se procedió (a posteriori) a la devolución de ambos cargos. Pero estas circunstancias, de no haberse producido así, a lo que nos conducirían sería a la fase no de consumación, sino de agotamiento del delito.

Debe precisarse que existe una relevante diferencia entre una y otra compra. Así como el acusado sí llegó a disponer de la cámara de fotos (aunque fuese temporalmente, pues le fue incautada por la policía en cuanto regresó a la óptica), nunca dispuso de las gafas adquiridas en este último establecimiento, pues las dejó allí mientras salía a 'aparcar el coche'. Esto nos colocaría ante una estafa cometida en grado de consumación y otra solamente en grado de tentativa (pues no llegó el acusado a tener la disponibilidad de los objetos comprados, que no salieron del poder de la vendedora).

En cualquier caso, esta diferencia no desvirtúa la figura del delito continuado de estafa, pues concurren los presupuestos establecidos al efecto en el artículo 74: idéntica ocasión, pluralidad de acciones e infracción del mismo precepto legal. Se da, además, la proximidad en el tiempo, lo que no es requisito ineludible de la continuidad delictiva, como tampoco lo es el hecho de que una de las estafas llegase a consumarse y la otra se quedase en un grado imperfecto de ejecución.

Por otra parte, la relación existente entre la falsificación y la estafa continuada es concursal: concurso medial al ser la falsificación de la tarjeta de crédito, medio para cometer la estafa, lo que tendrá los correspondientes efectos penológicos.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la comisión de estos hechos. No obstante, para la individualización de la pena, hemos de tener en cuenta varios elementos. Ante todo, nos inclinamos por la aplicación del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al considerarlo más favorable al reo que la redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, especialmente en lo que se refiere a la aplicación de las reglas de determinación de la pena. Para esta determinación resulta imprescindible tener en consideración:

1.- Por una parte, que la pena asignada al delito de falsificación de tarjetas de crédito en el artículo 399 bis 1 se extiende de cuatro a ocho años de prisión.

2.- Que la pena asignada al delito de estafa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código Penal , es de seis meses a tres años, debiendo de ponderarse todas las circunstancias mencionadas en dicho precepto para valorar la gravedad de la infracción (importe de lo defraudado, quebranto...).

3.- En tercer lugar lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal por lo que se refiere al delito continuado de estafa: la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave (que sería la relativa a la compra de 460 euros) en su mitad superior.

4.- Pero a la vez, cuanto se impone en el artículo 77.3 (según la redacción anterior) en los casos de concurso medial: la punición de las infracciones por separado cuando la mitad superior de la pena prevista para el delito más grave sobrepase el límite que viene dado por la suma de las penas separadas.

La Sala considera que el daño producido ha sido escaso ya que se recuperaron los objetos y se procedió a la devolución de los importes cargados temporalmente en la cuenta corriente americana. El perjuicio patrimonial no fue definitivo, sino que pudo repararse en un breve espacio de tiempo.

Por tal razón procede imponer al acusado la pena mínima contemplada por la ley para el delito de falsificación de tarjeta: cuatro años de prisión.

En cuanto al delito de estafa, se impone lo solicitado por el Ministerio Fiscal, veinte meses de prisión, por exigencias del principio acusatorio, puesto que el mínimo de la mitad superior del delito continuado de estafa se situaría en veintiún meses.

Por otra parte, dado el tenor del artículo 56 del Código penal procede imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-Al haber sido recuperados los objetos del delito no ha lugar a pronunciarse sobre responsabilidad civil.

Por último, de conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Roque , como responsable en concepto de autor de un delito de falsificación de tarjeta de crédito previsto en el artículo 399 bis 1 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión.

2º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Roque , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, del artículo 248, en relación con el 74 del Código penal , a la pena de veinte meses de prisión.

3º.- Todo ello con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición asimismo de las costas causadas en el presente proceso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los términos previstos en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a 19/10/2015. Repito fe.