Sentencia Penal Nº 681/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 101/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00681/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MLM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0051688

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000101 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Casiano

Procurador/a: D/Dª SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS PEÑARRUBIA BLANCH

Recurrido: Susana , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO SERRANO CARO,

Abogado/a: D/Dª ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 101/2016

Juicio Oral nº 34/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Lorca, Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Casiano

Procurador Sr. Salvador Díaz González de Heredia

Abogado Sr. Juan Carlos Peñarrubia Blanch

Apelados:

Acusación particular en nombre de doña Susana

Procurador Sr. Antonio Serrano Caro

Abogado Sra. Ana María Meca García Grajalva

Sra. Fiscal Ilma. Sra. Doña Ana Catalina Miñarro Marzal

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 681/2016

En la Ciudad de Murcia, a 19 de diciembre del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Juicio Oral núm. 34/2015 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Lorca, Murcia contra Casiano , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por procurador de los Tribunales don Salvador Díaz González de Heredia y defendido por letrado Sr. Juan Carlos Peñarrubia Blanch, y haciéndolo en calidad de apelados; la acusación particular en nombre de doña Susana , representada por procurador de los Tribunales don Antonio Serrano Caro y defendida por letrada doña Ana Meca García Grajalva y el Ministerio Fiscal, representado por Ilma. Sra. Doña Ana Catalina Miñarro Marzal; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de diciembre de 2015 sentando como hechos probados lo siguiente: 'PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca dicto el 14 de mayo de 3013 auto de medidas provisionales coetáneas en el que se imponía al acusado Casiano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, la obligación de abonar a Susana la suma de 840 €/mes, como pensión de alimentos a los tres hijos menores de edad de ambos, con eficacia retroactiva a la fecha de interposición de la demanda, siendo tal pronunciamiento reiterado por la Sentencia que, el mismo órgano, dicto el 24/10/2013 , en Juicio de Divorcio nº 27/2013 y así mismo confirmado por la Sentencia de 27/11/2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia , si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no abono, en ningún momento, el integro importe de dicha pensión, efectuando ingresos parciales durante los años 2013 y 2014, a excepción de los meses de Octubre del primero y de Abril y Octubre del segundo, en los que no abono cantidad alguna, como, tampoco, lo hizo durante los meses de Enero a Abril de 2015, e ingresando la suma de 300 euros los meses de Mayo y Junio del mismo año. SEGUNDO.- Igualmente, resulta probado y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca dictó el 24/10/2013, Sentencia decretando la disolución por divorcio del matrimonio entre el acusado Casiano y Susana en la que se imponía al primero la obligación de abonar a la segunda, durante el plazo de siete meses, la cantidad de 300 euros, en concepto de pensión compensatoria del desequilibrio económico, que, por Sentencia de 27/11/2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia , fue ampliada a un plazo de 3 años, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no ha abonado, en ningún momento, dicha pensión'.

SEGUNDO.-Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227 del Código Penal , dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condena a Casiano como autor criminal responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros que hacen un importe total de 1080 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C.P . y, en orden civil, a que indemnice a Susana en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, imponiendo el pago de las costas causadas en este procedimiento, inclusive, las de la acusación particular'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, la acusación particular en nombre de doña Susana , en escrito de fecha 22.02.2016, impugna y se opone al mismo y el Ministerio Fiscal con fecha 16.06.2016, se opone al mencionado recurso y solicita su confirmación. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 101/2016. Señalándose para deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2016, resolviéndose en el día de hoy.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado, que alega en primer lugar que en ningún momento de la fase de instrucción ni en el acto de la vista oral, se ha aportado una prueba sólida que acredite indiscutiblemente que mi representado sea responsable de un delito de impago de pensiones, encontrándonos ante una insuficiencia probatoria que impide que se haya enervado el principio de presunción de inocencia, por lo que entendemos que se ha producido una grave vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . En el procedimiento objeto del presente Recurso, establece la propia Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Segundo: 'Finalmente, también se estima probado que tales incumplimientos de las obligaciones impuestas por resolución judicial han sido voluntarios, y no derivados de la incapacidad económica del acusado

En el caso que nos ocupa, el Sr. Casiano tiene impuesta una obligación por pensión de alimentos de 840€ mensuales, y por el Juzgador de Instancia se considera que mi mandante posee capacidad económica a pesar de 'estimarse justificado que ha contraído deudas con la Agencia Tributaria y proveedores, según acredita el contenido de los documentos 27 a 31 de los aportados por su Letrado en la vista'. Y entiende que existe capacidad económica en mi representado por 'múltiples indicios', de los cuales discrepa esta representación procesal por lo siguiente, que se admitan los ingresos declarados por mi representado y que no estimen creíbles los gastos declarados, tanto más, cuando nos encontramos ante una actividad profesional (transporte de mercancías) que conlleva cuantiosos gastos inherentes a la propia actividad, a saber: gasoil, peajes, alojamiento en los lugares de destino que no coinciden con el de origen, mantenimiento y reparación de vehículos, etc., y unos gastos de 12.210,49.-€ quedando como rendimiento neto trimestral la cantidad de 186,51.-€, con reclamación que se le ha realizado por la mercantil PROVEHIMA, S.A, en la que se le reclama a mi representado una deuda de 2.247,16.-€; también se aportaron los saldos deudores en las estaciones de servicio EL REMOLINO Y MUNUERA; la diligencia de la Agencia Tributaria de embargo de créditos de fecha 6 de marzo de 2015 por un importe de 3.189,14.-€ y la diligencia de la Agencia Tributaria, delegación especial de Murcia, de embargo de cuentas bancarias de fecha 24 de abril de 2015 por un importe de 1.624,67.-€. En base a todo lo expuesto, llegamos fácilmente a la conclusión de que mi mandante aunque quiera hacer frente al pago de la pensión de alimentos, realmente no puede, pues le es materialmente imposible atendiendo a la cuantía de sus ingresos patrimoniales, por todo ello entiende que en modo alguno concurren los requisitos que el artículo 227 del Código Penal exige para imponer una condena por un delito de Impago de pensiones, que el Sr. Casiano está siendo ayudado por su familia y no se ha acreditado que sea titular de otros bienes muebles o de bienes inmuebles, ni que disponga de otros ingresos o rentas, por lo que no puede concluirse que exista una voluntad contumaz y rebelde en el acusado al cumplimiento de la resolución que le impone la obligación de alimentos, máxime cuando el Sr. Casiano no se ha desatendido en ningún momento absolutamente del pago de la pensión, pues constan los pagos parciales que en todo momento ha ido realizando, ingresos parciales que no se discuten por la actora, puesto que ella misma así los recoge en su escrito de acusación.

Por otro lado, y con respecto a la inclusión en la Sentencia en concepto de responsabilidad civil de los gastos extraordinarios interesados por la actora, discrepa esta defensa rotundamente de las partidas incluidas en los mismos, pues según reiterada jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial sólo se entenderán como gastos extraordinarios aquéllos de naturaleza no previsible, quedando excluidos de esta relación (salvo que así se especifique en la Sentencia de divorcio o separación) el material escolar y las clases particulares de los menores, por entender dicho Tribunal que son gastos totalmente previsibles en el desarrollo de un menor. Por lo tanto, dichos gastos extraordinarios se deben excluir de manera imperativa.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal en sendos escritos se oponen al recurso y solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, sobre la imposibilidad de cumplimiento por falta de recursos económicos en caso del delito que se examina, esta Audiencia ha venido sentando dos ideas complementarias. De un lado, que para resolverlas se han de aplicar las reglas generales sobre exención de responsabilidad. Así lo expuso, entre otras, la sentencia de 10 de febrero de 2009 al decir que 'la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba'. Y de otro, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Partiendo de que incumbe el apelante la carga de la prueba, lo primero que ha de significarse es que estimamos correcta la valoración que contiene la resolución a quo sobre la documental por él aportada sobre sus ingresos y la situación económica de la mercantil del acusado que se dedica al transporte de mercancías por carretera, lo que le ha venido reportando ingresos de 67.029,88.-€ en el año 2013; 72.977,88.-€ en el año 2014 y 12.397.-€ en el primer trimestre del año 2015, sin que, por el contrario, se estimen creíbles los gastos declarados respecto de las deudas, sostenidas frente a los proveedores en cantidades mínimas, como de 2.247,16.-€ los saldos deudores en las estaciones de servicio EL REMOLINO Y MUNUERA; la diligencia de la Agencia Tributaria de embargo de créditos de fecha 6 de marzo de 2015 por un importe de 3.189,14.-€ y la diligencia de la Agencia Tributaria, delegación especial de Murcia, de embargo de cuentas bancarias de fecha 24 de abril de 2015 por un importe de 1.624,67.-€, cuando consta que quedan a su disposición cinco camiones, de ahí, que los gastos de la actividad declarados no sea creíble. Por todo ello, en coincidencia con la sentencia dictada por la Magistrada-Jueza a quo, ha de concluirse, que el apelante no ha cumplido con su carga procesal de probar esa ausencia de dolo, por lo que debe confirmarse.

TERCERO.-No obstante lo anterior, esta Sala entiende que la sentencia a quo incluye indebidamente en sede de responsabilidad civil los gastos extraordinarios. Al respecto esta Audiencia (cfr. sentencia de 15 de junio de 2015 ) ha venido sentando que el impago de los gastos extraordinarios no queda dentro del art. 227 CP en la forma en que aquí se reclaman, sin una previa liquidación y declaración judicial firme de que son debidos. El precepto precisa que las prestaciones económicas impagadas sean fijadas por una resolución judicial en un procedimiento de los que el mismo enumera, bien con una cantidad exacta, bien con las bases para hacerlo merced a simples operaciones aritméticas. Se trata de una exigencia elemental de seguridad jurídica y del principio de legalidad: no puede condenarse al deudor si la cantidad no ha sido concretada de modo definitivo por una resolución judicial en un procedimiento en el que ha tenido la posibilidad de intervenir y defenderse.

Ello es aplicable a los gastos extraordinarios, concepto que viene integrado por una serie de prestaciones a los hijos de muy diversa índole (atenciones médicas y/o quirúrgicas, ópticas, odontológicas, matrículas por estudios, uniformes, libros de texto, material escolar, etc. etc.), eventuales, contingentes y cuya exigibilidad precisa del conocimiento y aceptación del deudor o, en su defecto, aprobación judicial. Su viabilidad requiere valorar si efectivamente son extraordinarias, su necesidad, si se le ha dado al otro progenitor la oportunidad de intervenir en la toma de decisión que la ha generado, si su importe es razonable, etc. No puede quedar al arbitrio de una parte, la denunciante, decidir el devengo del gasto, si es o no extraordinario, su montante y, en definitiva, si el deudor debe contribuir (cfr. art. 1256 Código civil ). Se trata de una cuestión esencialmente civil cuya resolución no incumbe a la jurisdicción penal. Por ello es imprescindible la resolución judicial, gestada en el proceso civil correspondiente, normalmente en fase de ejecución de sentencia, que previo el oportuno incidente liquide, determine y concrete su importe, condición sine qua non para su exigibilidad y para que nazca el crédito a favor de la denunciante y, por ende, devenga exigible. Llegados a este punto e impagado aquél, podría entrar en juego el número segundo del art. 227 CP , antes no, por lo que procede en este supuesto la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por el Procurador de los Tribunales don Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de Casiano , contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Lorca, Murcia, en Juicio Oral nº 34/2015 , Rollo de Apelación núm. 101/16 dimana, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de excluir en la responsabilidad civil la alusión a los gastos extraordinarios, CONFIRMANDO EL RESTO de su contenido con declaración de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes comparecientes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.