Sentencia Penal Nº 682/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 279/2005 de 04 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 682/05

Iltmos. Sres.:

Ilmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Ponente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado : Dª Mercedes Matarredona Rico.

En la ciudad de Elche, a cuatro de Octubre de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.002, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de robo, habiendo actuado como partes apelantes Ramón , representada por el Procurador Sr. D. Felix Miguel Pérez Rayón, y defendida por el Abogado Dª Margarita Lucerga Serrano, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y reproducen los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Ramón como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas de los artículos 237, 238.1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, vista la hoja histórico penal del acusado, y concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del mismo texto legal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el organismo decisor , por la representación legal del apelante, el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias, o que alternativamente en su caso, se le condenara por una falta de hurto.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, donde previa formación del rollo nº 279/05 de esta sección Séptima , quedaron sobre la mesa para su resolución y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29 de Septiembre de 2.005 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la STC nº 209/2001 de 22 de octubre "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia (entre muchas, S.STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 E.D.J. 1981/31; 217/1989 , de 21 de diciembre, FJ 2 ). Con carácter excepcional ha admitido este Tribunal la validez de la prueba preconstituida, siempre que "se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de abogado al imputado ...) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 )" (por todas, ST.C. 303/1993, de 25 de octubre , F.J. 3 ). En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los Derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los Derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (además de las citadas, en especial SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente, (sentencia de 27 de febrero de 2001 , caso Lucà, § 40 EDJ 2001/752 ), "los Derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario"......la ratificación de la identificación de los acusados no podía ser incorporada al proceso sin lesionar el Derecho al proceso con todas las garantías y no podía sustentar la condena sin lesionar el Derecho a la presunción de inocencia, ya que, como la propia audiencia Provincial sostuvo y deriva de la lectura de las actuaciones, en dichas declaraciones no estuvo presente ni el acusado ni el Abogado de los acusados, por lo que no se salvaguardó el Derecho de éstos a interrogar y contestar a los testigos. La falta de contradicción de la prueba en el momento de su práctica no puede en este caso justificarse, pues no nos encontramos ante un caso en el que el acusado estuviera en paradero ignorado, que hiciera no posible o no factible el sometimiento de la prueba a contradicción (S.T.C. 115/1998 , de 1 de junio, FJ 4 ).".

Por su parte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas ST.S. 1338/2002, de 17 de julio, ha venido admitiendo la validez de la introducción en el plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDC 1882/1. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta , como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la Jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. El fundamento de ello es hacer compatible el Derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba.

El Tribunal Constitucional se refiere a la excepcionalidad que supone la incorporación al proceso como prueba anticipada de la testifical , sólo si existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral , subrayando especialmente el cumplimiento del requisito relativo a la garantía de contradicción, de forma que si dicha declaración puede ser hecha contradictoriamente en la fase de Instrucción deberá así realizarse, pues de lo contrario se vulneraría el Derecho de defensa del acusado (STC 94/02, de 22 de abril y los precedentes citados en la misma).

En este caso falta, aparte de que la principal testigo de cargo solo estaba enferma sin que conste que la imposibilidad de declarar fuera indefinida, la imprescindible contradicción en la práctica de su declaración testifical en la fase de instrucción, pese a que el acusado ostentaba la condición de imputado cuando se tomó la declaración de la testigo finalmente incomparecida al Juicio Oral.

En consecuencia, esa declaración no podía ser traída al Juicio Oral por vía del artº 730 LECrim, no existiendo , por tanto prueba de cargo suficiente de la presunta violencia, pues como nos recuerda la S.TS de 22 de diciembre de 2004 "Este Derecho, como lo hemos dicho en precedentes de esta Sala, configura el Derecho a un proceso con todas la garantías garantizado en el art. 24.2 CE . Por lo tanto, el art. 730 LECr . debe ser entendido de acuerdo con la Constitución y ello excluye la posibilidad de utilizar para la formación de la convicción del Tribunal declaraciones de testigos no sometidos a la contradicción de los acusados o de sus Defensores. Es evidente que si el Derecho a interrogar y contradecir los testigos de cargo y de descargo no puede ser obviado en el juicio oral, este Derecho no puede ser desconocido cuando se pretende utilizar como prueba de cargo declaraciones sumariales que, por lo tanto, no tuvieron lugar inmediatamente en presencia del Tribunal del juicio oral.".

A mayor abundamiento , la declaración de la víctima no es lo suficientemente clara como para afirmar, en contra de la versión exculpatoria del acusado, que la sustracción se cometió con violencia, ya que en la denuncia la víctima, que tiene 80 años de edad , habla de tirón del bolso y en la declaración sumarial que le quitaron la cesta, sin que en ninguna de ambas declaraciones describiese dónde y cómo llevaba el bolso o la cesta en cuestión.

En consecuencia, se impone la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia de instancia y la condena del acusado por una falta de hurto del art 623 del CP, a cuyo tenor "Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:1. Los que cometan hurto , si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.", por lo que procede condenarle a treinta días de multa a razón de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Felix Miguel Pérez Rayón, en nombre y representación de Ramón contra la Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.002 dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Elche en el Juicio Oral nº 281/00, debemos revocar y revocamos, absolviendo al acusado del delito de robo con violencia por el que venía siendo acusado y condenándole como autor criminalmente responsable de una falta de hurto a 30 días de multa a razón de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.