Sentencia Penal Nº 682/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 200/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 200/10 R

P.A. nº 516/09

Juzg. Penal nº 4 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesus María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 4, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha siete de abril de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 516/10 , seguido por un delito contra la salud publica contra Cecilio ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha siete de abril de dos mil diez se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que debo CONDENAR y CONDENO a Cecilio como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN, así como también se le condena al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos, ordenándose la destrucción de la primera y el ingreso en el Tesoro Público del efectivo incautado.".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "ÚNICO.- Queda probado, y así se declara, que sobre las 01:00 horas del día 27 de agosto de 2009, Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, fue detenido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en la Plaza de Cataluña de esta ciudad, incautándosele en la mano derecha, los bolsillos del pantalón y entre éste y el slip un total de catorce bolsitas con marihuana con un peso neto total de 17,224 gramos que estaban destinadas a ser vendidas a terceros, así como 140 euros en efectivo distribuidos en siete billetes de 20 euros que guardaba en el bolsillo del pantalón arrugados de forma individual y que procedían de ese tráfico ilícito."

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Cecilio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que condena a Cecilio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, se alza el recurso interpuesto por el condenado, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto la el fallo condenatorio se fundamenta en un único indicio incriminatorio que consistió en la intervención de la sustancia al acusado, la cual estaba destinada al autoconsumo.

El recurso debe ser desestimado. Compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, lo que en modo alguno se aprecia en el de autos.

TERCERO.- Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, ya que el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones pone de manifiesto que no ha habido error en la juez a quo al valorar la prueba practicada, pues aunque el acusado, que reconoce tener en su poder seis bolsitas termo selladas que contenían marihuana, niega que estuviese destinadas a la venta a terceros, lo cierto es que de la declaración de los agentes de la G.U. intervinientes, nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , resultan una serie de indicios debidamente acreditados, que hacen que al acusado se le deba considerar autor del delito contra la salud del tráfico.

Reconocida la tenencia de la sustancia, (si bien en cantidad sensiblemente menor que la que consta como ocupada al acusado), la cuestión se centra en determinar si concurría en el acusado el elemento intencional del ánimo de traficar lo que necesariamente ha de ser deducido por datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano conceden una cierta significación. La jurisprudencia (St TS 16 Diciembre 2004), viene expresando que el delito de referencia, como delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones. Así en sentencias del T.S. de 16.10.2000 , 16.10.2001 y 25.5.2003 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida enumera, no un solo indicio, como afirma el recurso, sino hasta cuatro indicios plenamente acreditados a su vez, que evidencian la autoría del acusado. Así, el acusado fue detenido en lugar y en circunstancias que hicieron pensar a los agentes actuantes que se dedicaba a realizar actos de tráfico: los agentes se dirigen un grupo de personas al que ven en actitud vigilante, pudiendo apreciar su nerviosismo a medida que se aproximaban a ellos. En segundo lugar consta intervenidas al acusado catorce bolsitas termo selladas que contenían marihuana, con un peso neto total de 17,224 gramos, y que llevaba distribuidas de manera que permiten inferir su destino al tráfico, una de ellas en la mano, dos en el bolsillo delantero del pantalón, otra en el bolsillo trasero y diez más escondidas dentro de la ropa interior, resultando de tal . En tercer lugar al acusado se le intervino la suma de 140 euros, sin que haya dado una explicación satisfactoria de su procedencia, al no haber acreditado que tenga trabajo remunerado alguno. Por último, pese a alegar ser consumidor de marihuana, lo cierto es que ello no se ha acreditado, y como acertadamente hace contar la sentencia recurrida, pese a manifestar que se disponía a fumar, carecía de papel para ello.

Por último, es cierto que la cantidad intervenida no es excesiva, teniendo en cuenta el acopio preciso para un consumo medio de entre tres y seis días. Ahora bien, ello no permite sin mas excluir la tipicidad de la tenencia, cuando como en el presente caso ocurre, se han acreditado plenamente otros indicios que de forma racional permiten inferir tal ánimo en el acusado.

En consecuencia ha existido prueba directa e indiciaria, obtenida con todas las garantías legales y procesales y sometida a contradicción, en la que se puede inferir de modo racional, aquél destino de tráfico a terceras personas.

CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación se esgrime la nulidad por falta de motivación al no haber dado respuesta a las manifestaciones del acusado explicando el motivo de la tenencia de la sustancia y su distribución en la forma anteriormente expuesta.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

En efecto, es perfectamente lícito que el acusado, en ejercicio del derecho de defensa trate de justificar la posesión. Ahora bien, en todo caso, el que la hubiese adquirido así distribuida en bolsitas, no desvirtúa el resto de los indicios anteriormente expuestos, y en particular la forma en que llevaba distribuida la sustancia por el cuerpo. No se aprecia en definitiva, la falta de motivación alegada, ya que la sentencia recurrida desgrana los motivos que conducen a la convicción de la autoría del acusado respecto del delito imputado, y por ello en definitiva a rechazar la tesis de la defensa.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 516/09 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-