Sentencia Penal Nº 682/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1401/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024808

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1401/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 479/2012

Apelante: KOOLAIR SA

Procurador D./Dña. BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO

Apelado: D./Dña. Artemio

Procurador D./Dña. CARLOS BELTRAN MARIN

Letrado D./Dña. ALVARO MORENO GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 682 /2014

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid a 27 de octubre de 2014

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO, en representación de KOOLAIR SA, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y Artemio , representado por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23/05/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al acusado Artemio , ya circunstanciado, de los delitos de estafa y falsedad documental que le venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento, y dejando sin efecto desde este momento cualquier medida cautelar que en su caso se haya impuesto en esta causa.

Únase la presente Sentencia al libro correspondiente, dejando testimonio de ella en el procedimiento de referencia. Entréguese copia de la misma las partes.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' El acusado Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando, entre finales de 2005 y octubre de 2010, a la compra -venta de chatarra, vendiendo la chatarra generada por la entidad Koolair a la entidad Lajo y Rodríguez, obteniendo por ello unos beneficios, sin que haya resultado acreditado que el acusado obtuviera más dinero de lo convenido con Koolair, pues al respecto no existía contrato escrito alguno que fijará las cantidades que el acusado debía cobrar por su trabajo o las bases para calcular esa cantidad.

Tampoco ha resultado probado que el acusado emitiera, en contra de la voluntad de la entidad Lajo y Rodríguez, justificantes de la venta de la chatarra, ni que los mismos hiciera constar, a sabiendas de su falsedad, datos inciertos con el propósito de engañar a Koolair.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes, se presentaron, por las mismas, escritos, de impugnación al recurso.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Koolair SA contra la sentencia de 23 mayo 2014 y se invocan como motivos: error en la apreciación de la prueba; infracción de precepto sustantivo: artículos 248.1 y 249 del Código Penal ; infracción de precepto sustantivo: artículos 392 y 390.1.2 º y 3º del Código Penal ; infracción de precepto sustantivo: artículos 74.1 y 2 y 77.1 y 2 del Código Penal .

Se señala en el recurso que por parte del Juzgador a quose obvia la prueba documental aportada por las acusaciones particulares que sin necesidad de acudir a la prueba testifical detallan el lucro ilícito del acusado. Constan las facturas aportadas por Koolair SA que se hacían en función del peso de la chatarra, multiplicado por el precio que el acusado estampaba de su puño y letra en el ticket , junto con el detalle de la venta de chatarra.

Con ello queremos dejar claro que lo que pagaba la mercantil Koolair S.A., no era a tanto alzado, sino en base a un peso y un precio por ese peso.

Ni los tickets, ni facturas, ni los detalles de la venta aportados por esta parte han sido impugnados de contrario.

La única finalidad de solicitar los tickets de pesaje a Lajo y Rodríguez S.A., es verificar la realidad de los pesaje que contienen los tickets que el señor Artemio entregaba a Koolair S.A. La evidencia es clara, las toneladas que contienen los tickets que entregaba el señor Artemio eran muy inferiores a los pesaje se contienen los tickets de Lajo y Rodríguez S.A.

El detalle y cotejo de los tickets que aporta el señor Artemio comparados con los que aporta Lajo y Rodríguez S.A., se encuentra pormenorizado en los folios 1176 a 1187, resultando un perjuicio para Koolair S.A. por importe de 387.486,65€.

Esto demuestra, en contra de lo manifestado en los Hechos Probados, que el señor Artemio hacía constar en los tickets datos inciertos con el propósito de engañar a Koolair S.A. y obtener un beneficio injusto en perjuicio de la citada mercantil.

Los tickets aportados por Lajo y Rodríguez S.A. tampoco han sido impugnados y, por lo tanto, son una prueba objetiva libre de cualquier valoración personal sin que sea susceptible de inmediación.

En la actuación del señor Artemio se dan todos los elementos del tipo de la estafa. Por una parte el engaño, simulando los tickets para inducir a error a la mercantil Koolair S.A.

Se dan todos y cada uno de los elementos del tipo del delito de falsedad en documento mercantil.

En atención a los motivos de apelación expuestos, se sirva, con estimación de los mismos, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado D. Artemio , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , en concurso medial con el artículo 77.1 y 2 del Código Penal , con un delito continuado de estafa previsto y penado los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO.-El Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación de Koolair S.A. (acusación particular) contra la sentencia de 23 mayo 2014 , por la que se absuelve a Artemio de los delitos de estafa y falsedad de los que venía siendo acusado, considerando que la sentencia analiza con precisión y extensión suficiente la prueba practicada en plenario, individualizando las declaraciones testificales, y declaraciones de acusados, y análisis de la documental decantándose por una interpretación motivada de lo sucedido, no existiendo puntos en el proceso deductivo o en el razonamiento del juez a quoelementos que sean contrarios a las normas de la lógica y de de la razón. Expone elementos relativos a la credibilidad de las manifestaciones y constatación de versiones contradictorias, sin encontrar elementos para otorgar más crédito a una u otra.

El Fiscal solicita a la Sala la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por la representación de D. Artemio se opone al recurso de apelación en base a que debemos partir de la premisa del principio de inmediación del Juzgador, en la valoración de la prueba que efectúa in situen el acto del juicio oral y que debe realizarse atendiendo a las reglas de la sana crítica valorando los distintos elementos de prueba y valorando su significado y trascendencia. Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio quedó acreditado que el Sr. Artemio , venía prestando servicios a la empresa Koolair, desde hace más de 30 años, negocio que comenzó su tío, consistiendo estos servicios en la compra-venta de chatarra, actuando mi cliente como intermediario, entre esta mercantil y la mercantil Lajo y Rodríguez, SA.

Los acuerdos relativos a esa actividad eran verbales, no existiendo contrato escrito ni documento alguno que recogiese forma de pago, cantidades a entregar, fijación de precios de residuo, etcétera.

La mercantil Koolair, pretende acreditar un engaño perpetrado por mi defendido, con la venta de chatarra, consistiendo éste en la entrega de un importe menor del que debía por la compra de la chatarra.

Las cantidades que mi defendido pagaba a Koolair no se hacían nunca conforme a un pesaje real, prueba evidente son las facturas que emitía Koolair a mi defendido y que obran en los folios 292 a 384, donde se indica como pesaje la cantidad de 1.00, sin figurar el peso en kilos de forma específica.

La acusación particular mantiene que el juzgador no ha valorado la prueba documental obrante en autos, siendo la misma suficiente para acreditar los hechos ilícitos que se le imputan a mi defendido.

Esta manifestación que realiza la mercantil Koolair debe ser rechazada de plano, en tanto en cuanto, sí se realiza una valoración de la prueba documental, como se ha referido antes. No puede pretender la citada mercantil, una valoración de la prueba ad hoca sus intereses, obviando la realizada por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica.

El propio Ministerio Fiscal, que en un principio acusó, ahora al ver la evidencia, impugna el recurso de apelación instado por Koolair.

El Ministerio Fiscal, considera que la sentencia analiza con precisión y extensión suficiente la prueba practicada en plenario, individualizando las declaraciones testificales, y declaraciones de acusados, y análisis de la documental de cantándose por una interpretación motivada de lo sucedido, no existiendo puntos en el proceso deductivo o en el razonamiento del juez a quoelementos que sean contrarios a la lógica y la razón.

También es relevante el desistimiento de la otra acusación particular, la mercantil Lajo y Rodríguez, S.A.

La premisa de la que debemos partir, para determinar si existió engaño, como ya hemos expuesto con anterioridad, es que no existe documento alguno que fijarse las cantidades que mi defendido debía percibir por sus servicios, ni el precio de tonelada de aluminio, etcétera.

La argumentación que realiza Koolair, S.A, la funda en una estimación que realiza un programa informático, que de ningún modo puede servir como base para el cálculo de la responsabilidad civil que pretende, por ser sólo una estimación y no un hecho objetivo.

El hecho de que en años anteriores no hubiese la implantación informática que pudiese demostrar ese supuesto desfase en kilos de chatarra, así como que el pago de la chatarra no se hiciera por pesaje real y el proceder fuese admitido por Koolair, hace imposible que exista engaño.

En el presente caso debemos destacar que Koolair, S.A., es una empresa líder de su sector y que conoce de forma veraz el mercado de la chatarra, así como los precios.

En consecuencia, de la prueba obrante en autos, queda acreditado que no ha existido engaño alguno que permita conformar el tipo penal de estafa.

En lo que se refiere al supuesto delito de falsedad en documento mercantil, ha quedado acreditado la inexistencia del mismo, en tanto en cuanto, ese ticket existía y era utilizado por la empresa Lajo y Rodríguez S.A., supuestamente hace 15 años, según testimonio de Luis Antonio (folio 274).

El Sr. Artemio manifestó en el acto del juicio, que Lajo y Rodríguez S.A. le entregaban ese ticket con el peso neto y bruto, y él simplemente rellenaba el resultado de restar el neto y el bruto así como la fecha y el material.

La ausencia de dolo falsario, ya que el Sr. Artemio llevaba actuando así desde toda la vida, tal y como manifestó en el acto del juicio, y eso estaba aceptado y consentido por Koolair.

Por ello, manifestar la inexistencia de ilícito penal alguno a este respecto.

Solicita se dicte resolución por la que ratifique la sentencia de fecha 23 mayo 2014 .

CUARTO.-Dado que estamos ante una sentencia absolutoria y se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba se debe señalar que de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudiciumcon el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 196/1998, de 13 de octubre , y 120/1999, de 28 de junio ).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena, el Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm. 167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones sometidas a debate, acto del juicio oral y sentencia dictada, no es posible sostener el pretendido error, ni que el mismo pueda obtenerse en base exclusivamente de los documentos obrantes en la causa, sino que es preciso integrarla con la prueba de carácter personal, constituida por la declaración del acusado y testimonio de las partes, todo ello sobre la valoración realizada por el Magistrado a quo, en la fundamentación de la sentencia, siendo él el que ha dispuesto de los principios de inmediación, contradicción y oralidad y que en esta segunda instancia no se practica prueba.

Por ello, no se puede, teniendo en cuenta el contenido del juicio oral, determinar que la valoración ha sido ilógica, arbitraria o errónea y es, por ello, que a este Tribunal le está vedado realizar una nueva valoración sobre el contenido de tal prueba personal, sin que por la existencia de los tickets, al no existir contrato escrito entre las partes, sino que era verbal, se pueda determinar la existencia del engaño, elemento clave del delito de estafa ni tampoco que hubiera manipulado el documento que obra al folio 15, con el nombre de Lajo y Rodríguez para engañar a Koolair.

De ahí que el recurso se deba desestimar.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KOOLAIR SA contra Sentencia dictada con fecha 23/05/2014 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 479/2012 por el Jdo. de lo Penal nº. 5 de Móstoles, debemos CONFIRMARdicha Sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.