Sentencia Penal Nº 682/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Sumario 3/2015

Juzgado de Instrucción nº 7 de RUBI

S E N T E N C I A

Tribunal:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

En Barcelona, a 29 de septiembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Sumario nº 3/2015, dimanante de las Diligencias Previas nº 2781/14 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Rubí por un delito de abuso sexual atribuido a Benedicto , nacido en Vinarós el día NUM000 de 1958, hijo de Damaso y de Rocío , con DNI nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Ribas Mercader y defendido por el Letrado D. Matías Palomo Perelló. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del Sumario indicado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 28 de septiembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por la acusación pública.

Por su parte, la defensa solicitó, en aplicación de lo previsto en el artículo 701 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , que la declaración del acusado se practicara en último lugar respecto del resto de las pruebas. La Sala acordó de conformidad y el Ministerio Fiscal elevó protesta por considerar que es más conveniente que el acusado declare en primer lugar.

Igualmente, la Sala acordó que la práctica de la prueba anticipada, consistente en la visión del vídeo conteniendo la exploración del menor, Javier , se hiciera a puerta cerrada, a efectos de proteger el derecho a la imagen del menor.

TERCERO.-Tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó parcialmente las provisionales, retirando la acusación respecto a los hechos sucedidos el día 28 de enero de 2014, y calificó los restantes hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de confianza del artículo 22. 6ª del C.P . y atenuante de dependencia al alcohol, prevista en la relación de los artículos 21. 2 y 20. 2ª del mismo Código ; solicitando la imposición de la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros o de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un tiempo superior en tiempo de cinco años a la pena de prisión, y la imposición de la medida de seguridad vigilada por tiempo de diez años, con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se condenara qal acusado a indemnizar a Javier , a través de sus representantes legales, en la cantidad de diez mil euros por el menoscabo moral sufrido; y a Erica y Santiago , padres del menor Javier , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el coste de las sesiones terapéuticas con periodicidad semanas desde el 12 de febrero de 2014 hasta el 17 de junio de 2014, así como la asistencia de todo tipo que Javier haya requerido como consecuencia de estos hechos.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de dependencia al alcohol, de los arts. 21. 1 y 20. 2º del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión.

QUINTO.-En el Juicio oral, se practicaron todos los medios de prueba propuestos y admitidos, excepto los que expresamente fue objeto de renuncia por las partes.

En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El acusado, Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantiene una relación de parentesco con el menor de edad, Javier , nacido el NUM002 de 2006, al estar casado con una prima hermana de la madre de Javier , Erica . Dicha relación de parentesco permitía que el acusado y el menor se vieran con una cierta asiduidad, con ocasión de encuentros familiares.

SEGUNDO.-El día 24 de noviembre de 2013, los padres de Javier le dejaron al cuidado del acusado y su esposa, atendiendo a la relación de confianza existente, de manera que en tal circunstancia el acusado se dirigió con el menor al domicilio de su suegro, sito en la CALLE000 , NUM003 , de Castellar del Vallés, donde se quedó a solas con él. En esta situación el acusado convenció a Javier para que le chupara un dedo y, después, consiguió que el mismo le practicara una felación. Acto seguido, hizo que el menor se desnudara y le practicó un masaje por la espalda y las nalgas hasta que, como consecuencia de la excitación sexual, eyaculó sobre el cuerpo de Javier .

Como consecuencia de estos hechos, Javier tuvo que asistir a varias sesiones terapéuticas de tipo psicológico entre el 12 de febrero y el 17 de junio de 2014.

TERCERO.-En los años anteriores a los hechos relatados, el acusado desarrolló un cuadro de abuso de alcohol que derivó en un estado conductual de dependencia a dicha sustancia, lo cual, puesto en relación con que el mismo ostenta unos rasgos de personalidad de inmadurez y de dificultad para controlar los impulsos, provocó que en el momento de los hechos tuviera levemente afectadas sus capacidades para actuar conforme a la comprensión de su ilicitud.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, en concreto del tipo descrito normativamente en el artículo 183 del Código Penal como 'atentar contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. La infracción se integra, pues, con una acción de contenido sexual que afecta al derecho del menor a ser protegido en su formación respecto a las relaciones sexuales, teniendo en cuenta que se ha de partir de la base de la incapacidad de un menor de trece años para prestar consentimiento en ese tipo de relaciones. Además de lo anterior, la infracción requiere la presencia, como elemento subjetivo del tipo, de un ánimo o propósito de satisfacción sexual.

Igualmente, lo hechos son subsumibles en el apartado tercero del referido artículo, que describe como subtipo agravado de la infracción 'que el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal...'.

SEGUNDO.-Los hechos se declaran probados como derivación de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación del Tribunal, consistente en:

- La declaración (exploración) del menor Javier , que se ha practicado mediante la visión de la videograbación de la declaración que se prestó en fase de instrucción, a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario Judicial y de todas las partes personadas, incluido el acusado, y con la asistencia del EATP.

- La declaración de Erica , madre del menor, que relató la forma en que el mismo le comunicó lo que le estaba sucediendo en relación al acusado, así como el proceso que les llevó, a ella y al padre del menor, a presentar denuncia por tales hechos.

- La declaración del acusado, que reconoció la veracidad de los hechos sucedidos el día 24 de noviembre de 2013.

- La declaración de Alfonso , que tuvo un contenido mixto testifical y pericial, al tener una relación con los hechos como familiar del acusado y, al mismo tiempo, haber intervenido como Psiquiatra en los meses posteriores a los hechos.

- La prueba pericial de los Médicos Forenses, Dr. Gaspar , y Dr. Ildefonso , que ofrecieron aclaración sobre el informe elaborado sobre si el acusado presentaba alguna anomalía o trastorno psíquico (folios 98 y 99).

- Prueba pericial psiquiátrica del Dr. Manuel y de la Sra. Eloisa (Psicóloga), que aclararon el informe presentado por ambos el 21 de septiembre de 2015, con el mismo objeto.

Del resto de las pruebas propuestas, hasta cuatro testigos, se manifestó expresamente la renuncia por parte del Ministerio Fiscal y de la Defensa del acusado.

Debe analizarse este caso, como suele ocurrir en los delitos contra la libertad sexual, desde la perspectiva técnica de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, cuando se presenta como única prueba de cargo con entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Debe hacerse así a pesar de que el acusado haya reconocido la realización de los hechos objeto de acusación definitiva, ya que la confesión, por sí sola, no debe ser suficiente en el sentido jurídico- procesal para la finalidad referida. Dicha perspectiva ha sido diseñada en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo consiste en la determinación de tres variables sobre las cuales construir la valoración de credibilidad o fiabilidad del testimonio. Empleamos a modo de ejemplo la STS 526/14 para describirla:

'La prueba de cargo en relación a los hechos ocurridos con la mayor de las hermanas se ha centrado en su declaración testifical, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explica la STS 964/2013, de 17 de diciembre , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En relación a la declaración prestada por Javier , la Sala no ha encontrados ninguna causa que haga dudar de su credibilidad subjetiva. No ha aparecido en ningún momento ningún motivo espurio en sus manifestaciones, derivado de relaciones previas con el acusado o de cualquier otra causa, o de tener interés u obtener un beneficio con el desenlace del proceso. A este respecto, la Sala considera que en su declaración no concurren elementos extravagantes ni exageraciones que pudieran provocar, genéricamente, dudas sobre la realidad de lo relatado.

La declaración se produce el 27 de octubre de 2014, casi un año después de los hechos y diez meses después de que el menor comunicara a alguien (a su madre en este caso), lo que le estaba sucediendo. Este periodo de tiempo, quizás excesivo, provoca que el menor, en diferentes fases de la declaración, quede en silencio y gesticule (mira al techo) durante unos segundos, en claro esfuerzo por recordar algún hecho o por poner orden en los hechos que en ese momento rememoraba. En más de una ocasión el esfuerzo se muestra improductivo y lo expresa ('no recordó molt'). Debemos tener en cuenta, al respecto, que constituye una clara tendencia de quien miente la de disimular u ocultar la falta de memoria.

Sin embargo, y al mismo tiempo, determinados hechos o aspectos los recuerda con claridad y gran seguridad, como por ejemplo la descripción del 'día en que empezó todo', del que ofrece destalles muy concretos o puntuales (el curso que hacía y la época del año que era, deducida de la ropa que llevaba), o del lugar donde sucedieron los hechos (la casa 'de la montaña', que era de un amigo del acusado).

De otra parte, no aparecen rasgos que hagan pensar en una manipulación del relato, o en fabulación. Utiliza una terminología propia de su edad, incluso en su faceta de falta de comprensión del significado de los hechos ('massatges raros') y suficientemente textual (la expresión del acusado 'fes-ho per mi', de forma repetida mientras sucedían los hechos). Finalmente, no aparecen rasgos de resentimiento u otro sentimiento negativo hacia el acusado, ni el tono ni en el contenido de la declaración. De hecho, se patentiza que la valoración negativa de los hechos es sobrevenida y construida (el acusado es malo porque le mintió dos veces, una cuando le dijo que lo que hacía era chupar un dedo cuando en realidad era una felación, y la otra en el episodio de la mermelada), incluso en su aspecto más profundo ('jo no sabia que allò no s'havia de fer').

De otra parte, existe un conjunto probatorio de hechos periféricos con capacidad para otorgar corroboración objetiva de su declaración. Más allá de la declaración de la madre del menor, a quien el mismo comunica lo que estaba pasando y que personalmente intuía 'alguna cosa', hemos de referirnos, necesariamente a la declaración el acusado, en la que reconoce la realidad de los hechos producidos el 24 de noviembre de 2014, reconocimiento que incluye el hecho de la penetración bucal, el masaje al menor y la eyaculación. Ello, más allá de la valoración que se pueda hacer sobre lo que supone de minimización de lo sucedido, ha de ser suficiente para otorgar a la declaración del menor esa credibilidad objetiva que precisa para ser valorada como prueba de cargo suficiente.

Finalmente, concurre en las intervenciones de Javier y de sus padres en el procedimiento, tanto ante agentes policiales como ante los órganos judiciales, una actitud de persistencia en la denuncia, en lo relatado. No se ha desdicho en ningún momento, desde momentos inmediatamente posteriores a los hechos, del relato en el que describe todo lo sucedido y realizado por el acusado. Es preciso incidir también en que la madre del menor ha ofrecido una explicación muy razonable sobre el hecho de que se dejaran transcurrir casi nueve meses entre el descubrimiento de los hechos y la denuncia, atendiendo al consejo de la Psicóloga que, entre febrero y junio de 2014, estuvo atendiendo a Javier , de esperar a comprobar cómo iba reaccionando el mismo ante la exteriorización de lo sucedido.

TERCERO.-Es autor el acusado, Benedicto , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado por sí y directamente los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-Concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) La circunstancia agravante genérica de abuso de confianza, del artículo 22. 6ª del Código Penal . La relación de parentesco, aunque muy indirecto (marido de una prima de la madre del menor víctima), del acusado con el menor es aprovechada por el mismo para cometer el hecho, porque esa relación (en la que va incorporada la confianza de los familiares en su persona) es la que permite que tengan contacto de forma asidua y, sobre todo, que pueda provocar situaciones en las que pudiera quedar a solas con el menor, presupuesto indispensable para cometer la infracción. Ese aprovechamiento explica el incremento en el desvalor del injusto que justifica la aplicación de la agravante.

b) La circunstancia atenuante genérica de dependencia al alcohol, descrita en la relación entre los artículos 21. 2 ª y 20. 2º del Código Penal . Ha de considerarse probado, en base a las conclusiones periciales Don. Manuel y Doña. Eloisa , así como también del Dr. Alfonso , que en los años anteriores a los hechos el acusado desarrolló un cuadro de abuso de alcohol que acabó generando una situación inconsciente de dependencia (resultado de la prueba analítica). Este dato, cuyo nivel de intensidad ha quedado muy indeterminado, debe relacionarse, sin duda, con los rasgos de personalidad que han sido descritos por los peritos, sobre todo los integrados en la inmadurez (infantilidad) y la impulsividad, en su vertiente en este caso de falta de control de impulsos sexuales. Estos rasgos, que no pueden catalogarse en ningún caso de una patología (de hecho, no puede hablarse siquiera de trastorno de la personalidad), sí que inciden suficientemente como para que el trastorno asociado a la dependencia del alcohol adquiera una entidad o gravedad suficiente como para afectar a las capacidades volitivas del acusado (capacidad de actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho) y, por lo tanto, a su imputabilidad.

c) Sin embargo, se muestra evidente a la Sala que tal afectación no tiene la gravedad o entidad suficientes como para integrar la eximente incompleta interesada por la Defensa. Estamos hablando de una afectación genérica (no a un nivel concreto de intoxicación enólica el día de los hechos, que no ha quedado en absoluto acreditada) de la conducta que, de ser más grave, como pretende la Defensa, se hubiera manifestado en otras facetas de las relaciones sociales o familiares del acusado, y eso no se ha manifestado en ningún momento en el desarrollo de las pruebas periciales). La afectación, siendo genérica en la conducta del acusado, tiene una intensidad leve. Así se deduce, también, de la declaración de Javier , en la que se reproducen algunos episodios en los cuales es el propio acusado quien desiste de realizar actos de carácter sexual por diferentes causas, esencialmente la negativa del menor.

QUINTO.-Procede imponer al acusado, conforme al artículo 183. 1 y 3 del C.P. la pena de ocho a doce años de prisión, y, siendo de aplicación el art. 66, apartado séptimo del mismo Código , puede recorrerse la pena en toda su extensión por la compensación racional de las circunstancias agravante y atenuante aplicadas. Las variables atinentes a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho han de ser valoradas, por su inconcreción, para situar la pena en su mínima expresión. La circunstancia personal más evidente, que es la relación de parentesco entre acusado y víctima ya ha sido valorada en la agravante de abuso de confianza, y la gravedad del hecho, reflejada en las escasa edad del menor víctima debe considerarse suficientemente reflejada en la pena del subtipo agravado del apartado tercero del artículo 183 del Código Penal .

Procede igualmente imponer al acusado, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Javier , a su domicilio, escuela o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión, es decir, durante TRECE años.

SEXTO.-La Acusación ha solicitado la imposición al acusado de una medida de seguridad de libertad vigilada, de conformidad con el artículo 192. 1 del Código Penal y así habrá de acordarse, dado el carácter imperativo del precepto. Concurren indicios claros de ausencia de peligrosidad (riesgo de reincidencia) en el acusado (reconocimiento de los hechos, conciencia de problema, acudir a profesionales y técnicos,...), pero la discrecionalidad de la Sala queda limitada en el precepto a los supuestos en que se impone una pena menos grave, lo cual no sucede en este caso, con imposición de una pena grave de prisión.

SÈPTIMO.-Procede imponer al acusado que indemnice a Javier , en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de 3.000 euros, la cual se considera prudencialmente suficiente para reparar el daño moral que, sin duda, el acusado ha causado al menor de edad, concretado en la afectación en el desarrollo de su personalidad en el ámbito sexual.

Igualmente, deberá indemnizar a Erica y Santiago , padres de Javier , en el coste para ellos de la atención o tratamiento de profesionales de la Psicología al menor, con posterioridad a los hechos, cantidad que se fijarla en fase de ejecución de sentencia tras requerimiento para la acreditación documental de dichos costes.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente condenas al acusado al pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, aunque este caso solamente de la mitad de tales costas, por la absolución de uno de los delitos por los que se venía acusando.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto , como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y atenuante de dependencia alcohol, con imposición de la pena de OCHO AÑOS de prisión, y la consiguiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Se impone a Benedicto la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Javier , a su domicilio, escuela o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión, es decir, durante TRECE AÑOS.

Se impone a Benedicto la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

El acusado, Benedicto , deberá indemnizar a Javier , en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de TRES MIL EUROS, por el daño moral causado. Igualmente, deberá indemnizar a Erica y Santiago , padres de Javier , en el coste para ellos de la atención o tratamiento de profesionales de la Psicología al menor, con posterioridad a los hechos, cantidad que se fijarla en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.