Sentencia Penal Nº 682/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 108/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 108/16-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 247/2013

JUZGADO DE LO PENAL 2 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En Barcelona, a 10 de octubre de 2016

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 108/16-J, dimanante del Procedimiento Abreviado 247/13, procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Barcelona, seguido por delito de homicidio por imprudencia grave y contra la seguridad vial, contra Azucena , los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Azucena , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de abril de 2015 por el/la Ilmo./a Sr. /a Magistrado/a Juez/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Azucena , como autora responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria en concurso de normas con un delito de homicidio por imprudencia grave y un delito de lesiones por imprudencia grave, estos dos en relación de concurso ideal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR 4 AÑOS CON PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO. Así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular'.

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado de mismo al Fiscal y resto de partes. El Fiscal se opuso a su estimación en informe de fecha 3 de noviembre de 2015, y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 5 de mayo de 2016, y se siguieron los trámites legales, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa, en la presente resolución, el parecer unánime del Tribunal.

TERCERO: El relato de hechos probados de la sentencia de instancia establece lo siguiente:'Probado y así se declara que la acusada, Azucena , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00.38h del día 7 de enero de 2011, circulaba al mando del vehículo de su propiedad, Ford Focus matrícula ....NNR , asegurado en Génesis, desde Sant Boi de Llobregat en dirección al Prat de Llobregat, tras haber ingerido alcohol en cantidad suficiente para afectar a sus facultades psicofísicas e impedirle realizar la conducción en las necesarias condiciones de seguridad. Como consecuencia de la influencia de las bebidas alcohólicas en sus capacidades psicofísicas, la acusada tomó la salida incorrecta en la rotonda sita en el punto kilométrico 0 de la carretera C-31, que une el municipio de Sant Boi con el Prat de Llobregat, de modo que se incorporó a la vía por el sentido contrario de la circulación, esto es, en el sentido El Prat-Sant Boi, circulando en dirección contraria durante casi dos kilómetros, hasta que en el punto kilométrico 1,900, ya en la localidad de El Prat, colisionó frontalmente con el turismo Fiat Punto F....WI , propiedad de Pilar y conducido en ese momento por María Angeles , que iba acompañada de Paulino que viajaba en el asiento del copiloto. Personados en el lugar de los hechos agentes de Mossos d'Esquadra, percibieron en la acusada síntomas evidentes de hallarse bajo los efectos del alcohol, como ojos enrojecidos, olor a alcohol e imprecisión en la coordinación de movimientos. La acusada fue invitada a realizar las pruebas de detección alcohólica con el etilómetro, si bien no fue posible su práctica, por lo que los agentes le requirieron para proceder a realizar la prueba mediante análisis de sangre, a lo que la acusada accedió voluntariamente. En la muestra de sangre extraída a la acusada y analizada se detectó alcohol etílico con una concentración de 0,73 gramos por litro. Como consecuencia del accidente, María Angeles falleció en el acto. Por su parte, Paulino sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, edema bipalpebral en el ojo izquierdo, herida en el párpado superior izquierdo de 3,5 cm y en el inferior de 1,5 cm, lesión hepática de grado II, lesión esplénica grado III/IV, fractura compleja del maxilar izquierdo, fractura aislada del arco anterior de la 10ª costilla izquierda, fractura de cuerpo esternal, fractura desplazada y conminuta de tercio medio de la clavícula derecha, fractura de la clavícula izquierda, fractura de cuerpo vertebral de L3, fractura diafisaria del húmero izquierdo, fractura epífisis del radio derecho y diáfisis distal del cúbito derecho, fractura diafisaria del 4º MTC de la mano izquierda, parálisis postraumática del nervio radial izquierdo y fractura del primer dedo del pie izquierdo. Estas lesiones requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura faciales, reducción abierta y osteosíntesis de fractura del húmero izquierdo, reducción abierta y osteosíntesis de fractura distal de radio y cúbito derecho, reducción y osteosíntesis de la fractura malar, reducción y colocación de placa de suelo de órbita izquierda por CPL e inmovilización con férula de diáfisis de 4º MTC izquierdo, además de la administración de analgesia, antitrombosante, antibioterapia y tratamiento y control de las heridas. Dichas lesiones tardaron en sanar 222 días, de los que 15 fueron hospitalarios y 207 impeditivos, presentando al tiempo de su sanidad numerosas secuelas, entre otras, alteración de la respiración nasal con anosmia-ageusia consecuencia de la rinopatía hipósmica por desviación del tabique nasal, paresia del nervio radial del brazo izquierdo, artrosis postraumática/muñeca dolorosa derecha y perjuicio estético medio-importante, derivado de las cicatrices, desviación del tabique nasal y desviación del 1º dedo del pie izquierdo. Los perjudicados, Pilar y Celso , padres de María Angeles , y Paulino han sido indemnizados por la aseguradora 'Génesis'. El presente procedimiento ha sufrido una dilación en su enjuiciamiento por causa no imputable a la acusada, desde mayo de 2013 a enero de 2015.'

Se admite el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: El primero de los motivos del recurso es la indebida aplicación del art. 380.1 del Código Penal , afirmando que se impugnó por la parte ahora recurrente el contenido de los folios 71, 74 y 75 por vulneración de derechos fundamentales y del principio de tutela judicial efectiva. Afirma que ninguna de las firmas obrantes en los citados folios corresponde a la recurrente, en el acta de manifestaciones firme el hermano de la acusada, ya que ésta no podía firmar, en el acta de la muestra de la analítica de alcohol consta un garabato en la firma, y no fue firmada por la recurrente ni por su hermano. Sostiene que las declaraciones testificales de los agentes no son clarividentes (sic) en cuanto a la información sobre la prueba de contraste ofrecida a la acusada, y, ésta, en su declaración en instrucción, no reconoció ninguna de sus firmas y en el acto del juicio oral afirmó que suponía que dio su consentimiento pero que no lo recuerda. Considera que la sentencia ha vulnerado el principioin dubio pro reoya que en caso de duda deberá entenderse que se realizó dicha prueba sin su consentimiento, y, en cuanto al acta de sintomatología, considera que los síntomas que se recogen en la misma son apreciaciones compatibles con las sucedidas después de un accidente grave, por lo que, concluye, no puede mantenerse la condena por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol con desprecio para la vida de terceros, existiendo duda razonable y suficiente para que se le absuelva por éste delito

La figura penal prevista y penada en el artículo 379 del Código Penal requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos: A) Un acto de conducción de vehiculo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo, aún simples maniobras; B) Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo cual implica: a) La ingesta previa de alcohol en índice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcohólica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, y b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehiculo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antirreglamentaria, con o sin menoscabo de bienes jurídicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto -y no meramente presunto- derivado de la conducción bajo la ingesta de alcohol ( STS, entre otras, de 2/5/81 ; 19/5/92 ; 19/2/93 : 5/12/94 y 23/2/95 ) sin que sea precisa, por tanto la lesión a bienes jurídicos de terceros; y C) Que concurra dolo, conocimiento de que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido (conocimiento desde el prisma de la esfera del profano) y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa. No ha sido este delito el aplicado, como analizamos a continuación.

El delito que fue objeto de acusación es el delito de conducción temeraria, previsto en el art. 380 del Código Penal , es un delito de peligro concreto, siendo necesario que tal peligro se exteriorice en los hechos probados de la resolución, describiendo los concretos datos que conllevaron peligro para las personas, y que exige la existencia dos elementos, de un lado la conducción del vehículo de que se trate con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y, de otro, que con esa conducta se produzca un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. En términos de la Jurisprudencia del TS, es necesaria una acción u omisión de las más elementales normas de conducta y de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria.

En el presente supuesto, el relato de hechos probados vincula la grave desatención de las normas de conducta reguladoras del tráfico rodado, en tanto, y así está probado y plenamente reconocido, la recurrente tomó una salida incorrecta en la rotonda que se cita y condujo por la vía en sentido contrario al único autorizado durante unos dos km., a la previa ingesta de bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para afectar a sus facultades psicofísicas para la conducción, ingesta que considera acreditada como resultado de la valoración conjunta de la declaración, en calidad de testigos, de los agentes de Mossos d'Esquadra que intervinieron en el lugar del accidente tras producirse éste, que ratificaron tanto el acta de sintomatología externa apreciada a la conductora, así como el consentimiento prestado por la recurrente para la realización de un análisis de sangre tras resultar infructuosos los intentos de realización de las pruebas de detección del alcohol en aire espirado, pruebas que se realizaron unas horas después del accidente y en el Hospital de Bellvitge de Barcelona, que constan documentadas en las actuaciones.

La existencia de una previa ingesta de alcohol está reconocida, siquiera parcialmente, de forma limitada, (dos o tres copas de cava) por la recurrente. En cuanto al informe de sintomatología, fue ratificado en el acto del juicio oral por los agentes que lo suscriben, y no solo describen, como se recoge en el recurso, síntomas como ojos rojos y habla casi muda, que, en efecto, podrían también relacionarse con la situación de la recurrente tras el grave accidente de tráfico sufrido, sino que también se describe (ver folio 73 y declaración del agente Mossos d'Esquadra NUM000 ) un olor claramente detectable a alcohol en el aliento de la acusada, en el mismo lugar del accidente, siendo cierto que el acta de sintomatología se redactó con posterioridad al accidente, el día siguiente al mismo.

Con relación al análisis de sangre practicado, a tenor de la declaración de la acusada, que no negó haber prestado consentimiento de forma personal al mismo, así como de la declaración del funcionario de Mossos d'Esquadra NUM001 que el acta al folio 74, ninguna duda ofrece, pese a las alegaciones que se realizan, de que, en horas posteriores al accidente, sobre las 3,30 horas, unas tres horas después de la colisión y cuando ya había sido trasladada al Hospital. En el acta se le informa de que se realiza la prueba por su participación en un accidente de tráfico y que se trata de la primera prueba de detección de sustancias estupefacientes, así como que la persona citada en el acta, la acusada, se somete voluntariamente a la entrega de la muestra, suscribiendo la misma también la profesional médico que realizó la extracción de la muestra. El resultado del análisis practicado en el IMLC consta documentado al folio 76. La muestra de sangre contenía 0,73 g/l de etanol.

Aun cuando el apelante no solicita la nulidad del resultado del análisis de sangre, de forma implícita, y atendido que alega vulneración de derechos fundamentales en su realización, del análisis de las pruebas practicadas se acredita que el mismo se practicó de forma correcta, sin que la impugnación de la documental que se realizó de forma genérica pueda privar de valor incriminatorio, como prueba de cargo, al resultado de la testifical practicada por los agentes que suscribieron los documentos del atestado a que hace referencia el recurrente. En definitiva, en el relato de hechos probados no se han introducido hechos no acontecidos o inexactos, ni la apreciación de esa supuesta inexactitud no resulta de los documentos obrantes en autos, ni de su contraste con la testifical de los agentes que intervinieron en su confección.

En definitiva, no existe duda razonable alguna de que la acusada, en el momento en el que se realizó, con su consentimiento, debidamente informada y ante la imposibilidad, al parecer por las lesiones que sufría, de realizar las pruebas de determinación de alcohol en aire espirado, la toma de muestra de sangre, se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta alcohólica, que, en la muestra, y a tenor del resultado obtenido, era equivalente a 0,36 gramos de alcohol por litro de aire expirado. Atendida la hora en la que fue tomada la muestra, resulta razonable inferir que, en el momento del accidente, unas tres horas antes, el nivel de alcohol era superior al obtenido en el análisis.

No puede, por tanto, considerarse irracional la inferencia realizada, que la previa ingesta de alcohol mermó las facultades de la acusada para la conducción del vehiculo y provocó la temeraria conducción realizada, introduciéndose, pese a que para ello debió superar un obstáculo en la vía o realizar una maniobra, por una vía de un único sentido y en el sentido contrario a la marcha, y circuló por la misma, sin percibirse de esa situación, pese a la existencia de señales de tráfico que podía observar por su parte trasera, y aún sin que conste que se cruzara con vehículo alguno antes del accidente, durante unos dos km., provocando con tan irregular e imprudente conducción, la colisión que se produjo con el resultado que se ha declarado probado. Concurren todos los elementos precisos de los delitos que han sido objeto de acusación y de condena en la sentencia de instancia.

El primer motivo del recurso debe, por lo expuesto, desestimarse.

SEGUNDO: Se alega infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal , ya que la sentencia sólo aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas, sin considerar la misma como muy cualificada, tal y como fue solicitado por la parte recurrente. Considera que las dilaciones se produjeron entre el 17-1-12 y el 17-10-12, habiendo transcurrido diez meses sin actividad procesal relevante, además de los apreciados en la sentencia.

Examinadas las actuaciones, en fecha 23-12-11 se dictó de incoación del procedimiento abreviado (folio 233 y sigs.). En fecha 17-01-12, el Fiscal solicitó, al amparo de lo establecido en el art. 780.2 LECRIM , la práctica de diversas diligencias, siendo admitidas, las que se consideraron necesarias, en providencia de fecha 20-01-12. El día 8-02-12 se realizó informe médico forense con relación a las lesiones sufridas por D. Paulino en el accidente de autos, y en la que se citaba de nuevo al mismo para el día 9-03-12. En fecha 10-02-12 se remitió nuevo oficio recordatorio al IMLC con relación al oficio de 20-01-12, que fue contestado y unido a las actuaciones en fecha 23-02-12. El 13-03-12 se reiteró nuevamente la práctica del requerimiento remitido a D. Celso y a Dña. Pilar . El 19-04-12, vista la incomparecencia de D. Paulino a la cita con el médico forense señalada para el día 9-03-12, se le citó nuevamente para el día 8-05-12, fecha en la que tampoco acudió el lesionado (folio 299). En fecha 12-06-12 se reiteró el requerimiento realizado a D. Celso y a Dña. Pilar . El día 12-07- 12, visto que D. Celso y a Dña. Pilar no habían cumplimentado lo requerido, se acordó dar vista al Fiscal.

En fecha 30-07-12, la recurrente realizó un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado (folio 318), por importe de 5.400 €, sobre la que más adelante se volverá.

El día 24-10-12 el Fiscal reiteró nuevamente la práctica de diligencias. Las solicitadas se practicaron, la pericial relativa al valor venal de los vehículos en fecha 30-10-12 (folio 335). El informe forense en fecha 19-11-12, en el que se solicita del lesionado nueva visita para el día 10-12-12. Finalmente, en fecha 21-01-13 se unió informe pericial de sanidad del lesionado, del que se dio vista a las partes, y el 24-01-13 se dio traslado al Fiscal y acusaciones para calificación, uniéndose escrito de acusación del Fiscal el día 1-03-13, de la acusación particular el día 25-03-12, y dictándose auto de apertura del juicio oral el día 27-03-13.

Entre las fechas que señala el recurrente, 17-01-12 y el 17-10-12 se realizaron las actuaciones judiciales que se han citado, conducentes, todas ellas, a la práctica de las diligencias admitidas, necesarias para la instrucción o que, al menos, así fueron consideradas por el Juzgado de Instrucción que admitió las solicitadas por el Fiscal en el trámite previsto en la LECRIM, sin que pueda sostenerse, como se pretende, que se ha producido un retraso en la tramitación de la causa. A modo de ejemplo, la sanidad del lesionado, informe definitivo de fecha 18-0-01-13, precisó de ingreso hospitalario de 15 días y periodo de consolidación del cuadro lesivo de 207 días, durante los que estuvo incapacitad para sus actividades. El accidente se produjo el día 7-01-11, y, antes de la realización del informe definitivo de sanidad se aportaron, por el lesionado, informes de fecha 3-12- 12, así como informes de fecha 19-09-12 y de fecha 27-09-12.

Por lo expuesto, el primer trámite procesal en el que se produjo una efectiva paralización es el recogido en la sentencia de instancia. Desde mayo de 2013, en que se acordó su remisión al Juzgado de lo Penal, hasta el día 20-01-15 y se señaló el juicio oral para el día 26-02-15. La sentencia se dictó el día 1-04-15. El recurso de apelación se presento el día 2-07-15 y no se tramitó el mismo, por causas que se desconocen, hasta el día 22-10-15, habiéndose unido los escritos de oposición el día 3- 11-15, sin que se acordara la remisión a la Audiencia Provincial para su resolución hasta el día 25-04-16.

La causa, en definitiva, en el trámite previo a esta sentencia de segunda instancia, estuvo paralizada, por causas no imputables a la actividad procesal de la acusada, entre mayo de 2013 hasta enero de 2015, un total de 19 meses. Además, constan paralizaciones posteriores a la sentencia, en el trámite y remisión del recurso de apelación, y aunque ello no suponga modificación alguna del relato fáctico, dilataron el trámite prácticamente ocho meses, que deben añadirse a los anteriores. Los hechos, enjuiciados en el mes de febrero de 2015, se produjeron el día 7 de enero de 2011. Añadir que la causa, cuya complejidad y dilación en el tiempo únicamente se encuentra motivada por el periodo de sanidad de las graves lesiones sufridas por uno de los perjudicados, carece de otros elementos que permitan considerarla especialmente compleja. La sanidad del lesionado, atendido el periodo lesional acreditado, puso haberse acreditado, en el curso de la instrucción, en tiempo inferior a un año desde la fecha del accidente, ya que el periodo de estabilización lesional fue inferior a un año, sin que aparezcan los motivos por los que el lesionado no acudió, en todas las ocasiones en las que fue llamado, al médico forense para la aportación de informes y reconocimiento de las lesiones, circunstancia que motivó que el informe definitivo de sanidad se emitiera transcurridos dos años desde la fecha del accidente, siendo que la instrucción pudo haberse completado en un tiempo que apenas hubiera debido superar el año. Sólo el ineficiente funcionamiento de los órganos de la Administración de Justicia y, en especial, tanto la inactividad del lesionado que, por causas que no constan, no acudió a sucesivas citaciones para el reconocimiento médico forense de sus lesiones, como por la duración de las dilaciones sufridas ya en sede del Juzgado de lo Penal, tanto las anteriores al acto del juicio y que, por tanto, pudieron ser valoradas en el mismo, como las posteriores, en el curso del trámite del recurso de apelación, y con abstracción de que el retraso en este órgano esté fundado en una sobrecarga de trabajo o por otros motivos que ignoramos, sirve para explicar cómo ha podido llegar a producirse una situación de retraso muy próxima a los tres años y que, considerando lo expuesto con relación a la dilación del informe de sanidad, supera ese periodo.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable, de forma directa, con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En cuanto a sus efectos, como es sabido, el Tribunal Supremo, ya antes de la modificación legal introducida e el Código Penal por la LO 5/2010, había venido admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debía ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuantes que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas debían reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal . La posibilidad de estimar una atenuante analógica fue acogida por la doctrina resultante del Pleno de Unificación de Doctrina, que celebró la Sala Segunda del Tribunal Supremo el día 8 de junio de 1999.

En la actualidad, la circunstancia atenuante, como se dijo, ya recogida por el legislador en el art. 21.6 del Código Penal , ampliamente analizada entre otras en la STC de 10 de abril de 2014 , y que encuentra su fundamento en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24 CE . La STS de 11 de abril de 2014 establece que el fundamento de la atenuación consiste en la pérdida de derechos, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable, que debe compensarse manteniendo la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por la conducta delictiva, y que debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena. Sus requisitos, citados entre otros en STS de 25-05-10 y 21-04-14 , son la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales y que quien denuncia las dilaciones lo haya denunciado en el momento procesal oportuno, así como que el justiciable señale oportunamente los puntos de dilación del proceso. También debemos citar los Acuerdos adoptados en Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial celebrado el 12 de Julio de 2012, en los que se establece que, en todo caso, tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años, tiempo que, atendidas las diversas paralizaciones que se produjeron, entre ellas la más importante ya reseñadas, concurre en el supuesto que analizamos.

El motivo del recurso debe estimarse, aplicando, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en atención a los razonamientos expuestos, con las consecuencias, en orden a la determinación de la pena, que pasaremos a exponer.

TERCERO: También se alega la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código penal . Para fundar la misma se afirma, y así está acreditado, que la apelante realizó en el curso del proceso una consignación de 5.400 euros, todos sus ahorros complementados con ayudas de sus familiares, que exterioriza una voluntad de satisfacción y resarcimiento, y también solicitó una mediación penal con las víctimas que quedó sin efecto por no ser factible en ese momento, aunque fueron escuchados los padres de la fallecida y la acusada.

La finalidad de esta atenuante es incentiva del apoyo y ayuda a la víctima, logrando que el responsable de un hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que su actividad haya ocasionado, por lo que resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general de protección de los intereses de las víctimas ( STS 2-07-12 entre otras). En el presente supuesto, la reparación civil se produjo por abono de la compañía aseguradora, habiendo renunciado los perjudicados al ejercicio de las acciones civiles en esta causa. La entrega de 5.400 euros supone un pago, que, si bien tiene una cierta importancia económica, resulta, evidentemente, muy inferior a la cuantificación simplemente económica, de los perjuicios causados conforme a los baremos aplicables. No puede olvidarse que la compañía aseguradora ya había consignado la cantidad de 172.109,19 euros en fecha 15-04-11, consignación que se declaró suficiente en auto de 15- 06-11. La consignación de la suma de 5.400 euros no se produjo por la recurrente hasta el día 30-07-2012. La solicitud de la encausada para iniciar el proceso de mediación entre las partes con relación al proceso penal se realizó el 11-02-14 (ver folio 494), sin que el mediador que intervino en el proceso, que se entrevistó con la solicitante y con D. Celso y Dña Pilar considerara que, en el momento en que se intentó la mediación existieran las condiciones adecuadas para continuar con el mismo.

Con los anteriores datos fácticos, la circunstancia atenuante no puede considerarse concurrente. Para su aplicación, la reparación del daño debe ser significativa y relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable (Véase, entre otras STS de 6-11-14 ). La reparación moral o simbólica, que también ha sido reconocida por el TS, ( SSTS 20-09-12 . 2-07-12 , y otras) se fundamenta en la llamada teoría del'actus contrarius', en el que sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, si bien se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible para que pueda operar como atenuación del reproche de culpabilidad ( STS de 5-02-08 ). En este supuesto, la reparación del daño, el pago parcial realizado con posterioridad a la consignación realizada por la aseguradora, no resulta significativo, no resulta relevante, en atención a los gravísimos e irreparables perjuicios producidos en los hechos, ni tampoco se ha acreditado que dicha reparación mínima y parcial haya supuesto el esfuerzo económico, en atención a las circunstancias personales de la recurrente, que se afirma. Ninguna prueba se practicó en cuanto a este particular, a las circunstancias que se firman de capacidad económica del autor, aun cuando éste no sea un elemento, por sí solo, determinante de la desestimación de la atenuante, pero sí que debió ser acreditada la efectiva capacidad económica para poder valorar la efectiva trascendencia de la reparación parcial. Añadir que los pagos realizados, como en este supuesto, por las compañías aseguradoras en el proceso penal, derivados de sus obligaciones conforme al art. 117 del Código Penal , no permiten la apreciación de la atenuante, puesto esta exige que el pago reparador lo realice el autor ( SSTS 27-12-11 , 4-11-10 , entre otras). También ha señalado la jurisprudencia que la mera solicitud de perdón por parte del autor no integra la atenuante de reparación del daño (SSTS de 22- 01-10, a modo de ejemplo) y que la mediación, por sí misma, no constituye la atenuante si no culmina en una efectiva reparación del daño, y que intentar un programa de mediación sin más, es penalmente irrelevante (en este sentido STS de 14- 03-14), recogiendo la citada sentencia que la reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación, pero cabe reparación sin mediación y mediación sin reparación, siendo la reparación lo que debe acreditarse, no solo la inicial propuesta de sometimiento a un proceso de mediación. El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO: El motivo tercero del recurso es la pretendida vulneración de los artículos 21.7 y 66.2 del Código Penal . Con fundamento en las lesiones físicas y psíquicas sufridas por la recurrente también como consecuencia del accidente de autos, pretende fundarse una atenuante analógica para que la respuesta penal a la que, en el mismo escrito, se califica como gravísima imprudencia que tenga su fundamento en el daño o pérdida sufridos por el acusado, no desborde los límites del principio de proporcionalidad en atención al perjuicio y daños físico y psíquico sufrido también por la víctima.

La reciente STS de 24-06-14 resume los casos en que sería posible la apreciación de una atenuante analógica conforme al art. 21.7 del Código Penal , distinguiendo entre las que se asemejan a alguna de las previstas en el propio art. 21 del Código Penal , y aquellos supuestos que se refieren a situaciones de hecho que sin ser ninguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal reúnen alguna de las características que inspiran el sistema de atenuación previsto en el Código Penal, menor entidad del hecho, mayor utilidad de la confesión respecto del delito de que se trate, sin que la circunstancia analógica que se pretende, por las lesiones y padecimientos psíquicos sufridos por la recurrente y que pudieran derivan del accidente, pueda incluirse, con los efectos que se pretenden, en ninguno de los supuestos en los que pudiera fundarse la aplicación de la atenuante analógica. El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO: Solicita que se revoque la condena en costas, si bien de la lectura del recurso, motivo cuarto del mismo, parece referirse exclusivamente a las costas de la acusación particular, considerando que es doctrina jurisprudencial consolidada la que prevé la exclusión de las costas generadas por la acusación particular cuando su actuación haya resultado superflua o haya formulado pretensiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Cierto es que la sentencia no motivo expresamente las causas por las que se condena a la recurrente a las costas causadas incluidas la acusación particular, pero una motivación específica y concreta, a la vista de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal , no resulta necesaria. La doctrina jurisprudencial del TS es clara y continuada'la inclusión de la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gastos procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses'( STS 14-04-2011 ). En esta misma dirección la STS de 2-11-11 establece que la imposición al condenado de las costas ocasionadas por la acusación particular'es la regla no absoluta pero sí ordinaria en relación con la condena por delitos perseguibles de oficio, como los presentes, debe regirse por el criterio del vencimiento, atemperado tan sólo por el de la temeridad o mala fe procesales'.En este supuesto, es claro que no ha existido temeridad en la imputación ejercitada por la acusación particular, ni mala fe procesal en su actuación, siendo, incluso, las imputaciones ejercitadas por la acusación particular de naturaleza homogénea con la formulada por la acusación pública y con la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia. El motivo debe desestimarse.

SEXTO: Debe estimarse, por tanto, parcialmente el recurso, y apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas. Ello supone, conforme a las previsiones del art. 66.1.2, que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Teniendo en consideración las circunstancias de especial gravedad de los hechos, reveladores de una gravísima imprudencia, y de los resultados lesivos producidos, una persona fallecida y una persona gravemente lesionada, así como las especiales circunstancias que concurren en la persona de la recurrente, que, por su profesión, examinadora para la obtención del permiso de conducir, tenía especiales conocimientos de las reglas de tráfico así como de la necesidad de observar las mismas para prevenir la posibilidad de que se produjeran riesgos para la seguridad del tráfico rodado, consideramos que solo debe rebajarsela pena en un grado, imponiendo la misma, dentro de éste, en su grado medio. La pena, conforme a la regla punitiva del art. 382 en relación con los artículos 380, 142.1 y 2 y 152.1. y 2, parte de un marco punitivo de dos años y medio a cuatro años de prisión. La pena inferior en grado tiene una duración de un año y tres meses a dos años y medio. Teniendo en consideración las circunstancias anteriores, relativas tanto a la gravedad de los hechos como a las personales del autor, imponemos la pena de dos años de prisión. La pena de privación del derecho a conducir también se deberá rebajar en los términos dichos y fijar la misma en la duración de tres años.

El recurso, en consecuencia, y atendidos los motivos antes expuestos, debe desestimarse de forma íntegra.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Azucena contra la Sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal 2 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, y, por la presente, condenamos a Azucena como autora y criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria en concurso de normas con un delito de homicidio por imprudencia grave y un delito de un delito de lesiones por imprudencia grave, estos dos en relación de concurso ideal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, muy cualificada, del artículo 21.6 del Código Penal , y le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TRES AÑOS CON PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO. MANTENEMOS, al propio tiempo, y en todo lo no modificado, el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, incluida la condena al pago de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.