Sentencia Penal Nº 682/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1413/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5/8
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0071870
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1413/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 251/2019
Apelante: D./Dña. Leoncio
Procurador D. ISABEL CAÑEDO VEGA
Letrado Dña. ANA MARIA ALVAREZ LOPEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 682/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION 23ª
PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN (PONENTE)
MAGISTRADO: D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
MAGISTRADA: DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En MADRID, a 28 de octubre de 2019.
VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora Dª. Isabel Cañedo Vega, en representación de Leoncio , asistido por la Letrada Doña Ana María
Álvarez López, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 10 de Madrid, en Juicio Oral 251/2019,
habiendo sido parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 15 de julio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado por estos hechos es Leoncio , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , por la comisión de un delito de robo con violencia, a la pena de un año y diez días de prisión.

Sobre las 10 horas del día 13 de mayo de 2019, el acusado entró por un balcón abierto, en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, accediendo a la misma subiéndose a un contenedor.

Dentro de la vivienda estaba durmiendo su morador, Romualdo , a quien el acusado amenazó con un objeto y, tras empujarle, le exigió el dinero que tuviera, obteniendo así 45 euros. Un vecino del edificio de enfrente vio que el acusado entraba en la vivienda y avisó a la policía, llegando varios agentes que detuvieron al acusado, y tras cachearle, encontraron en un bolsillo la cantidad de 45 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO A Leoncio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado, con prohibición de entrada durante cuatro años, una vez que cumpla las 2/3 partes de la pena, acceda al tercer grado o se acuerde su libertad condicional.

Se mantiene la prisión provisional del acusado'.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Leoncio . Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de septiembre de 2019, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de octubre de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y tras formarse el correspondiente Rollo de Sala y designarse Magistrado Ponente fue señalado para deliberación el día 28 de octubre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Leoncio su alega to contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: .- entiende el recurrente que la expulsión es desproporcionada, pues se resuelve únicamente por la falta de arraigo, teniendo en cuenta las dificultades y peligros que supone el hecho de que el mismo tenga que volver a su país de origen, con las graves dificultades que ha tenido que sortear para venir hasta el territorio español.

.-Qué entiende puede rehabilitarse que se trata de una persona joven por lo que se le debe dar la oportunidad de no ser sustituida la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de septiembre de 2019 impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, resultando suficientemente justificados los motivos que llevan al juzgador al convencimiento de la falta de arraigo del recurrente en territorio español, motivos frente a los cuales el recurso de apelación invoca declaraciones de intenciones que no pueden ser suficientes para dejar sin aplicación del artículo 89 del CP.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado observamos que en el recurso interpuesto, única y exclusivamente se discrepa por la parte con la aplicación del artículo 89 del CP. Aplicación que a la vista del razonamiento expuesto por la juzgadora en el Fundamento de Derecho Sexto de Sentencia, consideramos es conforme a derecho.

El recurrente en el escrito solicitando se deje sin efecto la aplicación del artículo 89 del CP se limita a recoger textualmente el tipo, razón por la que omitimos la redacción del precepto, y a considerar desproporcionada su aplicación. Sin embargo hemos de señalar que la expulsión es imperativa, no facultativa, para el órgano judicial.

Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos y prevenir el coloquialmente denominado 'efecto llamada' que puede tener este tipo de sustitución.

La excepción primera es que el juez o tribunal decida la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio nacional.

Ello se referirá a casos en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; siendo precisamente la fórmula que ha utilizado la juzgadora al tratarse de un delito intentado de robo en casa habitada con intimidación en el que además se ha aplicado la circunstancia agravante de reincidencia; por lo que el acusado se encuentra en situación de prisión preventiva.

Cuales deban ser las excepciones a la norma general de sustitución por expulsión al extranjero no residente legalmente en España ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial -tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala II del TS- con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la Jurisprudencia que los interpreta. No obstante, la expulsión es imperativa, no facultativa para el órgano judicial. Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos.

Numerosas sentencias entre otras la 1231/2006 de 23 de noviembre; 35/2007 de 25 de enero; 108/2007 de 13 de febrero; 166/2007 de 14 febrero, sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, una vez verificado que la pena y el sujeto son susceptibles de dicha medida ' consisten en que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente por otra acusación personada, que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir esta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado' En este caso sin embargo ha existido por parte de la juzgadora una valoración individualizada y, en consecuencia, una ponderación de las circunstancias concurrentes, al no emplear como único argumento para la aplicación del artículo 89 la pena de prisión impuesta a Leoncio , al señalar como este nacido el NUM002 de 1996 en Guinea, y en situación irregular en España , le será sustituida la pena de prisión por expulsión del territorio nacional una vez cumpla las dos terceras partes de la pena, acceda al tercer grado o se acuerde su libertad condicional , porque a pesar de las dificultades alegadas por el acusado para entrar a España, sólo afirma tener un tío con el que no consta siquiera conviva, no tiene trabajo ni medios de vida, ni se han acreditado otros vínculos personales, no constando como solicitante de asilo político aunque manifestó que no puede regresar a su país por la situación de violencia que vive. En definitiva, no ofreció ninguna prueba por la que pueda considerarse que la sustitución por la expulsión una vez cumplida parte de la pena sea desproporcionada'. Así pues entendemos que la valoración se ajusta a derecho al ser proporcionada a la falta de arraigo, a la conducta que viene manteniendo en España, a la vista de la hoja histórico penal y de los antecedentes policiales del citado, donde se encuentra viviendo de forma ilegal por lo que la aplicación el artículo 89 del CP es de obligado cumplimiento.



TERCERO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 15 de julio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado por estos hechos es Leoncio , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , por la comisión de un delito de robo con violencia, a la pena de un año y diez días de prisión.

Sobre las 10 horas del día 13 de mayo de 2019, el acusado entró por un balcón abierto, en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, accediendo a la misma subiéndose a un contenedor.

Dentro de la vivienda estaba durmiendo su morador, Romualdo , a quien el acusado amenazó con un objeto y, tras empujarle, le exigió el dinero que tuviera, obteniendo así 45 euros. Un vecino del edificio de enfrente vio que el acusado entraba en la vivienda y avisó a la policía, llegando varios agentes que detuvieron al acusado, y tras cachearle, encontraron en un bolsillo la cantidad de 45 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO A Leoncio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado, con prohibición de entrada durante cuatro años, una vez que cumpla las 2/3 partes de la pena, acceda al tercer grado o se acuerde su libertad condicional.

Se mantiene la prisión provisional del acusado'.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Leoncio . Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de septiembre de 2019, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de octubre de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y tras formarse el correspondiente Rollo de Sala y designarse Magistrado Ponente fue señalado para deliberación el día 28 de octubre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Centra el apelante Leoncio su alega to contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: .- entiende el recurrente que la expulsión es desproporcionada, pues se resuelve únicamente por la falta de arraigo, teniendo en cuenta las dificultades y peligros que supone el hecho de que el mismo tenga que volver a su país de origen, con las graves dificultades que ha tenido que sortear para venir hasta el territorio español.

.-Qué entiende puede rehabilitarse que se trata de una persona joven por lo que se le debe dar la oportunidad de no ser sustituida la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de septiembre de 2019 impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, resultando suficientemente justificados los motivos que llevan al juzgador al convencimiento de la falta de arraigo del recurrente en territorio español, motivos frente a los cuales el recurso de apelación invoca declaraciones de intenciones que no pueden ser suficientes para dejar sin aplicación del artículo 89 del CP.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado observamos que en el recurso interpuesto, única y exclusivamente se discrepa por la parte con la aplicación del artículo 89 del CP. Aplicación que a la vista del razonamiento expuesto por la juzgadora en el Fundamento de Derecho Sexto de Sentencia, consideramos es conforme a derecho.

El recurrente en el escrito solicitando se deje sin efecto la aplicación del artículo 89 del CP se limita a recoger textualmente el tipo, razón por la que omitimos la redacción del precepto, y a considerar desproporcionada su aplicación. Sin embargo hemos de señalar que la expulsión es imperativa, no facultativa, para el órgano judicial.

Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos y prevenir el coloquialmente denominado 'efecto llamada' que puede tener este tipo de sustitución.

La excepción primera es que el juez o tribunal decida la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio nacional.

Ello se referirá a casos en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; siendo precisamente la fórmula que ha utilizado la juzgadora al tratarse de un delito intentado de robo en casa habitada con intimidación en el que además se ha aplicado la circunstancia agravante de reincidencia; por lo que el acusado se encuentra en situación de prisión preventiva.

Cuales deban ser las excepciones a la norma general de sustitución por expulsión al extranjero no residente legalmente en España ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial -tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala II del TS- con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la Jurisprudencia que los interpreta. No obstante, la expulsión es imperativa, no facultativa para el órgano judicial. Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos.

Numerosas sentencias entre otras la 1231/2006 de 23 de noviembre; 35/2007 de 25 de enero; 108/2007 de 13 de febrero; 166/2007 de 14 febrero, sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, una vez verificado que la pena y el sujeto son susceptibles de dicha medida ' consisten en que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente por otra acusación personada, que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir esta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado' En este caso sin embargo ha existido por parte de la juzgadora una valoración individualizada y, en consecuencia, una ponderación de las circunstancias concurrentes, al no emplear como único argumento para la aplicación del artículo 89 la pena de prisión impuesta a Leoncio , al señalar como este nacido el NUM002 de 1996 en Guinea, y en situación irregular en España , le será sustituida la pena de prisión por expulsión del territorio nacional una vez cumpla las dos terceras partes de la pena, acceda al tercer grado o se acuerde su libertad condicional , porque a pesar de las dificultades alegadas por el acusado para entrar a España, sólo afirma tener un tío con el que no consta siquiera conviva, no tiene trabajo ni medios de vida, ni se han acreditado otros vínculos personales, no constando como solicitante de asilo político aunque manifestó que no puede regresar a su país por la situación de violencia que vive. En definitiva, no ofreció ninguna prueba por la que pueda considerarse que la sustitución por la expulsión una vez cumplida parte de la pena sea desproporcionada'. Así pues entendemos que la valoración se ajusta a derecho al ser proporcionada a la falta de arraigo, a la conducta que viene manteniendo en España, a la vista de la hoja histórico penal y de los antecedentes policiales del citado, donde se encuentra viviendo de forma ilegal por lo que la aplicación el artículo 89 del CP es de obligado cumplimiento.



TERCERO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: F A L L O Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, con fecha 15 de julio de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.