Sentencia Penal Nº 683/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 31/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 31/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Núm. 495/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 5 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Diligencias Previas núm. 495/2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Sant Boi de Llobregat, por un delito contra la salud pública, contra los acusados: Virgilio , nacido en Sant Boi de Llobregat (Barcelona) el dieciséis de septiembre de 1987, hijo de Abdellah y Hadda, y vecino de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en prisión provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Luís José Gómez Álvarez, y Aquilino , nacido en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) el veintiséis de noviembre de 1977, hijo de Juan y de María Luisa, y vecino de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Adriana Flores Romeu y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. José Luís Gómez Álvarez siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor del mismo a los acusados Virgilio y Aquilino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros, y el pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó que se diera a la sustancia estupefacientes y efectos intervenidos el destino previsto en los art. 127 y 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado Virgilio , en sus conclusiones definitivas estimó que su patrocinado no había intervenido en delito alguno, hallándose en la gasolinera a los solos efectos de llenar el deposito de la motocicleta de gasolina, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

La Defensa del acusado Aquilino , en sus conclusiones definitivas estimó que su patrocinado no había intervenido en delito alguno, sin que ese día hubiera estado en las inmediaciones de la gasolinera ni hubiera recibido y arrojado después ningún paquete, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Virgilio , mayor de edad, de nacionalidad española, y carente de antecedentes penales, sobre las 17.45 horas del día 5 de mayo de 2008 se hallaba junto a la Estación de Servicio Oasis, sita a la altura del punto quilométrico 11,3 de la carretera C-245 en el término municipal de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), junto a la motocicleta de la marca Honda, matrícula Y-....-YP , que se hallaba con el motor en marcha, encontrándose él en actitud de espera, motocicleta que era propiedad de su hermano Ildefonso .

El acusado Virgilio estaba esperando al otro acusado Aquilino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al objeto de entregarle el paquete que portaba y que contenía la sustancia que se indicará, a fin de que procediera a su distribución en el mercado ilícito.

Sobre la hora indicada, un vehículo marca Peugeot, de color verde, pistacho, sin que consten más datos, conducido por una persona cuya filiación se desconoce, y en el que iba como copiloto el acusado Aquilino , se acercó a una velocidad muy lenta al lugar donde estaba el acusado Virgilio , al objeto de recoger el paquete envuelto con papel film transparente, que contenía la droga y que llevaba el acusado Virgilio en las manos.

Al percatarse de la presencia policial, el acusado Virgilio tiró el paquete al interior del vehículo indicado, en concreto a la persona que se encontraba en el puesto del copiloto, el acusado Aquilino , acelerando bruscamente el conductor del mismo, estando a punto de atropellar al agente de la Policía Municipal de Sant Boi de Llobregat nº NUM000 , marchando el vehículo a toda velocidad por la carretera C-245, siendo entonces, justo antes de llegar a una rotonda, cuando el copiloto, el acusado Aquilino , se desprendió del paquete que contenía la sustancia, lanzándolo por la ventana, a la cuneta. Huyendo dicho vehículo.

La sustancia intervenida en el paquete resultó ser tras ser analizada, cocaína, con un peso neto de 461,47 gramos, con una riqueza del 18,6%. La sustancia ocupada estaba destinada al tráfico ilícito y hubiera alcanzado en el mercado al que iba destinado un precio aproximado de 27.600 euros.

Al ser detenido el acusado Aquilino se le ocuparon 1.050 euros, que no consta que sean fruto del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad de tráfico y posesión destinada al tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; pues se ha acreditado que concurren los elementos objetivo, por un lado, y subjetivo o tendencial, del tipo concreto, a saber, y en cuanto al primero, la acreditación de que la sustancia intervenida como entregada por el acusado Virgilio al acusado Aquilino (y que este lanzó luego por la ventana del coche en el que viajaba) es cocaína, acreditación que se obtiene por el contenido del análisis químico que obra a los folios 258 y ss. de la causa, en el que se hace constar que se analiza la muestra contenida en una bolsa que contiene polvo rosa con peso neto total de 461,47 gramos, y cuyo análisis culmina con la identificación de los principios activos cocaína y fenacetina, con una riqueza del 18,6% en cocaína base. Siendo ésta sustancia estupefaciente de las consideradas de las que causan grave daño a la salud -incluida como tales en los convenios internacionales ratificados por España sobre la materia.

En cuanto a la acreditación de la realización de un acto de tráfico entre ambos acusados, la entrega del paquete en un descampado junto a la gasolinera, el mismo viene acreditado por la testifical de los agentes de la Policía Local de Sant Boi nº NUM001 y NUM002 , pero especialmente por la testifical del agente nº NUM000 , quien es el primero que acude al lugar (porque se hallaba en las inmediaciones) tras dar aviso los anteriores de que hay alguien en la gasolinera en una moto en actitud sospechosa. Siendo este agente el que claramente percibe la entrega del paquete por la persona que estaba en la gasolinera al copiloto de coche verde pistacho, así como ve marchar a toda prisa a los ocupantes en el vehículo, y lanzar el paquete antes de llegar a la rotonda cercana. Igualmente y también de modo periférico (como los primeros testigos mencionados), la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra con nº NUM003 , quien explica como recoge el paquete que el conductor de un BMW serie 5 les dice que acaba de lanzar alguien que acaba de salir de la gasolinera a toda velocidad, junto a la rotonda. Coincidiendo las características de dicho bulto con el que había descrito el agente NUM000 , y reconociéndolo finalmente el mismo. Paquete en el que luego se detecta la sustancia analizada y descrita.

Por lo que respecta al elemento subjetivo o tendencial del tipo analizado, el destino de la sustancia, a promover el consumo de terceras personas, en el caso de autos lo que se acredita es ya la realización de un acto de tráfico por uno de los acusados al otro, y en una cantidad de entidad más que considerable (más de 460 gramos), que indudablemente tenía que estar destinada por el acusado que la recibe al tráfico al detalle.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Virgilio y Aquilino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos relatados.

A esta convicción condenatoria llega el Tribunal, tras la práctica de la prueba y a tenor de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello a pesar de las declaraciones de los mismos manifestadas en el plenario negando, el uno, la posesión previa y entrega del paquete conteniendo la sustancia, y el otro, su propia presencia en el coche color pistacho y junto a la gasolinera, recibiendo aquel paquete, así como haberlo lanzado minutos después por la ventanilla.

Y en el caso de autos ya se ha avanzado que la acreditación de que el acusado Virgilio entregó el paquete conteniendo los más de 460 gr. de cocaína al acusado Aquilino viene determinada de manera principal y directa por las declaraciones del testigo agente de la Policía Local de Sant Boi de Llobregat nº NUM000 , quien explicó como al ser requerido por dos compañeros que fueron quienes detectaron algo extraño en la actitud de Virgilio en actitud de espera junto a la gasolinera, acude a la misma y allí puede observar como se acerca a Virgilio un coche marca Peugeot color pistacho, como dicho acusado se acerca a la puerta del copiloto y allí hablan, portando Virgilio un paquete en las manos, y que al advertir su presencia (de este agente que sí iba uniformado) lo lanza al copiloto al darles el alto, y el coche marcha en apresurada carrera (estando a punto de atropellarlo), restando él allí con Virgilio , pero pudiendo ver como el vehículo se incorpora a la carretera C-245, y justo antes de llegar a una gasolinera cercana, a poco más de 100 m., lanza el copiloto el paquete por la ventanilla.

Seguidamente son los dos agentes de los Mossos d'Esquadra quienes atestiguan que inmediatamente recogen el paquete -y este es reconocido por el agente-, conteniendo lo que ya se ha dicho.

Dichos dos agentes de los Mossos d'Esquadra explican que no es por la llamada del agente NUM000 de los Policías Locales de Sant Boi que se enteran de lo sucedido, sino por que requerimiento inmediato (ya que transitaban por allí) que les efectúa el conductor de un BMW serie 5 de color oscuro, quien les dice que algo extraño acaba de suceder junto a la gasolinera, que un automóvil verde pistacho (a pesar de que el agente en el plenario se ha referido al color "amarillo pistacho") ha salido derrapando y a toda velocidad y que acaba de tirar algo al suelo el copiloto, pudiendo sólo recoger el paquete y no dar con los ocupantes del coche.

En cuanto a la identificación de ambos acusados: en relación a Virgilio no hay duda alguna, el mismo afirma haber estado en la gasolinera, solo que niega su participación en los hechos. El propio agente NUM000 afirma conocerlo de otras intervenciones en la localidad. Y es retenido por el mismo en el mismo lugar.

En relación a la identificación del acusado Aquilino , quien efectivamente es detenido más de dos meses después de los hechos (folio 151, el 10 de julio de 2008), señalar que ciertamente la identificación de quien era el copiloto de ese vehículo color verde pistacho no se efectúa inmediatamente, porque pese a poder describirlo el agente, no parece conocer su identidad. Sin embargo al folio 199 de la causa aparece la rueda de reconocimiento efectuada por este agente en sede del Juzgado instructor, y la misma tuvo resultado positivo, lo cual en modo alguno ha de extrañar, a pesar de que no conociera su identidad, y que afirmó que pudo verlo perfectamente cuando con su motocicleta rodeó el coche junto a la gasolinera.

El propio agente ha explicado como al cabo de días de suceder los hechos, y a raíz de ver por la localidad de Sant Boi de Llobregat a Aquilino , cayó en la cuenta de que era él la persona del incidente en la gasolinera, al que había visto anteriormente ya que regentaba un bar en la localidad (como así es), en el que meses antes de los hechos habían tenido una intervención administrativa. Y que cayó en la cuenta de que era él porque tiene una característica cicatriz en la nariz (lo cual efectivamente pudo apreciar el tribunal). Acudiendo entonces a los Mossos d'Esquadra a poner de manifiesto este dato, quienes le aconsejaron prudencia pues estaban en pelan investigación. Sin que el Tribunal considere que ese consejo dado por los Mossos d'Esquadra de observar discreción, en concreto "no levantar la liebre" que expresó el agente, se conciba como algo anómalo o incomprensible. El propio agente lo manifiesta en su declaración ante el Juez instructor, a los folios 201 y 202 de la causa, explicando (como hizo en el plenario) que en sus declaraciones en el atestado no hace mención a que lo conoce o sabe quien es porque no había caído aún en la cuenta, ya que fue en días posteriores a sus declaraciones en esa sede cuando al volver a verlo lo relacionó con la persona que había coprotagonizado los hechos de la gasolinera.

Por lo demás, el hecho de que se le mostraran fotografías al agente en sede policial y no identificara a nadie, no implica contradicción alguna con lo anterior, porque desconocemos si efectivamente entre las mismas pudieran haber instantáneas del Sr. Aquilino o no, ya que el reconocimiento negativo no obra en la causa (folio 8). Constando sólo el reconocimiento fotográfico positivo efectuado por otra persona que no declaró en el plenario al folio 160, precisamente en fecha 7 de julio de 2008, esto es, la exhibición de fotografía en las que consta que si se encontraba la del acusado se efectúa después de su detención.

Las explicaciones que dio el testigo merecen toda la credibilidad al Tribunal, habiendo dado razón perfectamente este agente de todas las circunstancias que rodearon los hechos y la posterior identificación, no manifestando el mismo duda alguna.

Por todo lo anterior se cosedera que de las diversa testificales vertidas en el plenario, principalmente la del agente referido pero también de manera periférica las de los otros tres agentes, puede considerarse destruida la constitucional presunción de inocencia que protege a ambos acusados, y por ello tener la certeza de la participación de ambos en los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la penalidad a imponer, el Tribunal estima que no puede individualizarse en este caso en la pena mínima, para ninguno de los dos acusados, y en aras del principio de proporcionalidad, pues no nos hallamos ante un pase de una simple papelina, sino ante la entrega de una cantidad importante de sustancia, más de 460 gramos, que indudablemente iba a ser destinada al tráfico.

Así las cosas, se estima que para el acusado Aquilino es adecuada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, dado que además de la importancia de la cantidad incautada, no es primario delictivo (si bien los antecedentes que obran al folio 174 y ss de la causa no son computables a efectos de reincidencia).

En cuanto al otro acusado, Virgilio , el Tribunal considera conveniente moderar esa individualización ya especificada dado que no posee antecedentes penales de ningún tipo y que cuando ocurrieron los hechos contaba con poco más de 20 años de edad, estimándose por ello en este caso adecuada la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión.

Estimándose adecuada una multa de tanto al duplo del valor de la sustancia en ambos casos.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, no así del dinero intervenido al acusado Aquilino , ya que no se demostró que fuera fruto del tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que deberán serle devueltos los 1.050 euros (folio 158).

CUARTO.- Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente -a los efectos de reparar los daños y perjuicios que con ellos causen- y de las costas procesales, tal y como disponen los art. 116 y 123 del C.P .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Virgilio , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 55.200 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aquilino , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 55.200 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que será dado el destino legalmente previsto. Debiendo ser devuelto el dinero intervenido al acusado Aquilino .

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.