Sentencia Penal Nº 683/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1308/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, por el acusado Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra Dª Mª Otilia Esteban Gutierrez, y por la acusación particular Raquel , adhiriéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , representada por la Procuradora Sra. Dª Begoña Antonio Gonzalez, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 20, que condeno a Luis Pablo por los delitos de detención ilegal, amenazas, y como autor de una falta de injurias . Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, instruyó Diligencias Previas nº 56/05, contra Luis Pablo , y contra Raquel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 20, que con fecha 9 de abril de 2008, dictó Sentencia nº 381/2008 , en Procedimiento Abreviado nº 6/07, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara que desde aproximadamente el año 1.995 hasta el mes de octubre de 2005 Luis Pablo y Raquel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental, habiendo conviviendo desde fecha no determinada que podría situarse en el año 1.997, siendo fruto de esa relación su hija Yolanda, nacida en el año 2002.

En fecha no determinada, que podría situarse en el año 2003, la pareja fijó su residencia en una casa adosada unifamiliar de una planta sita la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Esparraguera.

Sobre las 21,30 horas del día 3 de octubre de 2005 la pareja y su hija se encontraban en la referida vivienda, manifestando Raquel a Luis Pablo que quería separarse y al mostrar aquel su oposición con gritos y términos insultantes, Raquel pretendió salir de la casa, impidiéndoselo Luis Pablo , quien se puso sistemáticamente delante de la puerta cerrada por dentro con un gancho, imposibilitando con su cuerpo que la mujer pudiera abandonar la vivienda, llamándola "zorra y puta", además, Raquel cogió y guardó entre sus ropas cuatro de los cinco teléfonos móviles que había en la vivienda con carga en la tarjeta para que aquella no pudiera contactar con persona alguna, prologándose la situación hasta aproximadamente las 2,30 horas de la madrugada del día 4 de octubre de 2005, momento en que Raquel pudo hacerse con el quinto teléfono móvil que no se había guardado Luis Pablo por carecer la tarjeta de carga y efectuó una llamada de emergencia pidiendo auxilio y facilitando la dirección en que se encontraba, tras lo cual aquel le arrebató el teléfono y lo rompió.

Debido a la llamada de ejergencia efectuada por Raquel , acudió al lugar una dotación uniformada de la Guardia Civil y al oir Luis Pablo el ruido de un coche, con la intención de zafarse de la policía, bajó todas las persianas, apagó las luces y tapó la boca de Raquel para que no gritara, mordiéndole ésta en la mano y el brazo para librarse de él y así poder alertar a los agentes que se hallaban en el exterior, y al soltarla aquel, Raquel , con su hija en brazos, subió la persiana y avisó a los agentes.

Dado que la casa estaba protegida por una verja exterior, Luis Pablo dejó salir a Raquel para que la abriera, entrando los agentes de la Guardia Civil al patio, negándose aquel inicialmente a abrir la puerta de la casa, haciéndolo finalmente al cabo de un cuarto de hora y saliendo al patio.

Cuando Luis Pablo oyó que Raquel decía a los agentes que quería interponer denuncia, la cogió y la introdujo en la casa.

Luis Pablo salió de nuevo al patio exterior y en el momento en que iba a ser detenido, saltó la valla y se volvió a entrar en la casa, saliendo al rato de la vivienda con una actitud muy agresiva diciendo a Raquel que la iba a matar si le denunciaba y profiriendo frases insultantes a los agentes de la Guardia Civil, cuyo exacto contenido no ha quedado acreditado.

Cuando, ya detenido, Luis Pablo fue trasladado a las dependencias policiales y al Juzgado, seguía diciendo que iba a matar a su mujer, profiriendo frases a los agentes encargados de su custodia tales como que les iba a meter un tiro.

Como consecuencia de la mordedura que Raquel dio a Luis Pablo cuando éste le tapaba la boca, aquel resultó con lesiones superficiales por mordedura en codo y muñeca, no ha quedado acreditada la causa de las contusiones en región torácica, extremidades superiores y dorsal, así como erosiones superficiales que también presentaba Luis Pablo cuando fue atendido a las 8,35 horas del día 4 de octubre de 2005.

No ha quedado probado que en el curso de una discusión entre Raquel y Luis Pablo que se produjo en la referida casa el día 29 de septiembre de 2005, aquel impidiera a la mujer salir de la vivienda, ni que la retuviera dentro durante horas.

En esta causa no se ha practicado prueba suficientemente acreditativa de que Luis Pablo hubiera sometido a Raquel constantemente durante la relación a un trato vejatorio, humillante e intimidatorio, si bien el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, en el Juicio rápido 11/06, dictó sentencia de conformidad con fecha 25 de enero de 2006 por la que condenó a Luis Pablo como autor de un delito de violencia fisica o psíquica habitual a la pena de doce meses de prisión, siendo el objeto del referido procedimiento hechos relacionados con el incumplimiento del auto de fecha 10 de octubre de 2005 dictado en el presente procedimiento.

2º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Raquel del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que fue acusada por concurrir la eximente de legitima defensa, y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas a la mujer ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; como autor de una falta de injurias, no concurriendo circunstancias, a la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, como autor de una falta de ofensas leves a los agentes de la autoridad, no concurriendo circunstancias, a la pena de DIEZ DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago; y al pago de las cuatro dieciseisavas partes de costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular ( Raquel ); y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pablo del otro delito de detención ilegal, del delito de maltrato psicológico habitual y del delito de malos tratos a la mujer por los que se le acusaba, declarando de oficio las otras doce dieciseisavas partes de las costas procesales.

Imponemos a Luis Pablo las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Raquel , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentra, por un tiempo conjunto de cinco años y nueve meses, y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo conjunto de cinco años y nueve meses.

Notifiquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de preparase ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3º.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional , por el MINISTERIO FISCAL, Luis Pablo Y Raquel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. Formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4º.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , se basó en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 163.2 del Código Penal .

5º.- El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Pablo , se basó en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infringido el artículo 163.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 174.4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

6º.- El recurso interpuesto por La representación procesal de la acusación particular Raquel , adhiriéndose al recurso del Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación :

PRIMERO. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 163.1 y 173.2 del Código Penal .

7º.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera..

8º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 4 de junio de 2009.

Fundamentos

A. - Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO .- La representante del Ministerio Fiscal sostiene que ha sido infringido por aplicación indebida del art. 163.2º CP , dado que la liberación de la víctima de la detención no fue voluntaria, dado que fue consecuencia de la actuación de terceros.

El motivo debe ser estimado .

La Audiencia ha estimado que el tipo privilegiado de la detención ilegal contenido en el art. 163. 2º CP es aplicable, no obstante la intervención de terceros , cuando "cuando pueda afirmarse que el autor no contemplaba una prolongación de la privación de la libertad superior a las 72 horas". En el presente caso la Audiencia deduce esta circunstancia de que el autor tenía que saber que desde el quinto teléfono era posible realizar llamadas de emergencia, aunque no tuviera cargada la tarjeta.

Sin embargo, la imprevisión por parte acusado del auxilio que podía solicitar la víctima no es revelador, según las máximas de experiencia, de la voluntad de no prolongar la detención de aquélla más allá de la setenta y dos horas.

Por otra parte, el art. 163. 2º CP es un supuesto especial de desistimiento de un delito consumado. Al respecto rigen todos los elementos del desistimiento voluntario previstos para la no punibilidad de la tentativa. No tiene importancia, en este sentido, que en el caso del art. 163.2º CP sólo se prevea una atenuación de la pena y no la impunidad, pues ello se explica precisamente porque el delito ya se ha consumado.

Consecuentemente, cuando concurren circunstancias que impiden la continuación de la ejecución, el desistimiento no es voluntario y ello rige también para la liberación de la víctima del delito de detención ilegal. En realidad establecido que no se sabe cuál era el plan del autor, lo único cierto es que la liberación de la víctima se produce cuando interviene la Guardia Civil y éste no tiene posibilidades de mantener la privación de libertad. En los hechos probados se consigna que el acusado "dejó salir a Raquel para que las abriera" (las verjas de protección de la casa). Pero, a esa altura de los acontecimientos, ya su resistencia y mantenimiento de la detención carecía de sentido, pues la Guardia Civil se encontraba en el lugar. De la imposibilidad de continuar con la ejecución del delito no cabe deducir que el acusado pensaba no prolongar la detención.

B. Recurso de Raquel

SEGUNDO .- La recurrente cuestiona la sentencia recurrida por entender que se debe condenar al acusado por el delito del art. 163. 1º CP en relación a los hechos ocurridos el 29 de septiembre de 2005 . Se basa en que si la Audiencia estimó que sus declaraciones no se veían afectadas "incredulidad subjetiva", que eran verosímiles y persistentes, debió estimar probado también los hechos por ella denunciados como acaecidos el 29 de septiembre de 2005.

El motivo debe ser desestimado .

El razonamiento es erróneo. La fórmula aplicada, a veces, por esta Sala para considerar la credibilidad de las declaraciones de un testigo o, especialmente, de la víctima, se refiere fundamentalmente a la exclusión de circunstancias que serían un motivo claro para la credibilidad de una declaración. Pero, sin duda, no permite prescindir de otras circunstancias, particularmente la corroboración externa de las mismas, que también debe valorar el tribunal. Por otra parte, no está implícito en dicha fórmula que de la credibilidad de unas denuncias se deba inferir que el declarante será creíble en relación a todos los hechos que expresa. La antigua regla de la "no divisibilidad de la confesión", en todo caso, sólo era de aplicación a la confesión, es decir, a los casos en los que el acusado confesaba el hecho, alegando a la vez circunstancias justificantes o exculpantes. Su traslado a las declaraciones testificales sería altamente problemático, sin perjuicio de que nuestro sistema actual no se identifica con el de pruebas de valor probatorio tasado.

TERCERO .- La Acusación Particular pretende también que se aplique al acusado el art. 173.2 CP , dado que éste ha sometido a la víctima a malos tratos psicológicos habituales en presencia de menor. Se basa para ello en las declaraciones de la víctima, en un informe no identificado como pieza de la causa y nuevamente en la credibilidad que se acordó a sus declaraciones en relación a otros hechos.

El motivo debe ser desestimado .

La mismas razones expuestas respecto a la credibilidad de la víctima en el fundamento jurídico anterior son de reiterar en lo referente al presente motivo.

Sin perjuicio de ello, el recurso sólo presenta una exégesis del art. 173, 2º CP y hace un relato de hechos que no se apoya en ninguna de las normas que permitirían modificar la afirmación de la Audiencia sobre la insuficiencia de la prueba de los hechos denunciados como ocurridos el 29.9.05 .

C. Recurso de Luis Pablo .

CUARTO .- En el primer motivo del recurso el recurrente alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que "en una pareja con nada menos que ocho años de convivencia, en el marco de una discusión acalorada, el hecho de que uno impida a otro que se marche de casa no implica ni mucho menos una intención de secuestro ni nada que se le parezca". Asimismo sostiene que la víctima quería abandonar el domicilio con su hija, para lo que carecía de derecho. El argumento de la falta de intención es desarrollado nuevamente en el segundo motivo en el que también se cita como infringido el art. 5 CP. En la misma línea se desarrolla el cuarto motivo del recurso, en el que se afirma la infracción del derecho a la presunción de inocencia porque la sentencia sólo se apoya en la declaración de la denunciante.

Los tres motivos deben ser desestimados .

Si las pretensiones del recurso expuestas en el primer motivo son traducidas a un lenguaje técnico la representación del acusado viene a sostener que éste obró sin dolo y que, además, lo hizo en legítima defensa de sus derechos de padre de la menor.

Ambos argumentos son erróneos, no respetan los hechos probados y nada tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar como se desprende del art. 14 CP el dolo se excluye si el autor ha obrado con error, sea sobre los elementos de la infracción (error sobre los elementos del tipo), sea sobre la ilicitud del hecho (error sobre la prohibición). En la medida en la que el acusado sabía lo que hacía y en la que la Defensa no alega haber sido motivado por algún error relevante, es claro que no corresponde admitir que obró sin dolo. Probablemente la Defensa debería haber alegado sólo la atenuante del art. 21. 3ª CP , pero es claro que sus argumentos, basados en lo que considera un desgaste propio de la vida en pareja, no hubieran cubierto en modo alguno las exigencias jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de arrebato u obcecación.

Tampoco puede ser admitido que haya obrado en legítima defensa de sus derechos (art. 20. 4ª CP ), dado que tenía a su disposición medios legales, tales como requerir la ayuda de la fuerza pública, y, por lo tanto, la acción no era necesaria para salvaguardar sus derechos como padre.

En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia alegada en el cuarto motivo es de señalar que en el recurso se reconoce que además de la declaración de la víctima la Audiencia contó con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil. La Defensa dice que ésta es una prueba indirecta, sin tener en cuenta que, de cualquier manera, es una prueba que corrobora lo manifestado por la víctima. En lo demás las argumentaciones de la Defensa sólo se refieren a la credibilidad de las manifestaciones del Guardia Civil T.I.P. NUM001 y del atestado del folio 4, ambas cuestiones que son ajenas al objeto del recurso de casación, dado que se plantean sin explicar de qué manera el Tribunal infringió en su valoración las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

QUINTO .- Por último se alega la infracción del art. 24.1. CE por omisión de motivación de la individualización de la pena. El recurrente sostiene que es contradictorio que se haya considerado la gravedad del hecho como base de la individualización, pero, al mismo tiempo, se haya aplicado el tipo atenuado del art. 163.2º CP . Estima que no se tuvo en cuenta que "la denunciante no sufrió lesiones", ni las circunstancias que rodearon los hechos acontecidos.

El motivo debe ser desestimado .

La cuestión planteada sólo puede ser objeto de consideración en lo concerniente a la motivación de la individualización en el sentido del art. 24.1. CE . Por el contrario, el acierto de la fijación cuantitativa de la pena no ha sido cuestionada.

La Audiencia sostuvo que de acuerdo con la gravedad de los hechos debía individualizar la pena en tres años de prisión, al haber aplicado el tipo atenuado del art. 163.2º CP . La gravedad de los hechos fue fundamentada en la sentencia recurrida en la duración de privación de la libertad de la víctima, y en el comportamiento del acusado cuando advirtió la presencia de la Guardia Civil, tapando la boca su mujer para que no gritara y bajando las persianas de la casa.

Los factores de la individualización invocados por la Audiencia son correctos, pues se explican desde la perspectiva de la prevención especial, dado que revelan una actitud del acusado de resistencia ante la actuación policial y de aumentada desconsideración hacia la víctima, que efectivamente incrementa la gravedad de los hechos.

Por otra parte, el argumento referente a la supuesta contradicción entre la aplicación del tipo atenuado y la real gravedad del hecho carece ya de toda eficacia, dado que, como lo hemos expuesto al tratar el recurso del Ministerio Fiscal, el art. 163.2º CP fue aplicado erróneamente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia nº 381/2008 dictada el día 9 de abril de 2008 en Procedimiento Abreviado nº 6/07 , por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 20, en causa seguida contra Luis Pablo y contra Raquel , y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia en los extremos que afecten al motivo alegado en dicho recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Luis Pablo y Raquel , frente a la mencionada Sentencia, con imposición a los mismos de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Pongase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos la presente resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la causa que, en su día, nos fué remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater