Sentencia Penal Nº 683/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 166/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 166/12-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 65/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 25 de julio de 2012

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 166/12-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 65/11, seguido por un delito de robo con intimidación frente a Federico , siendo parte apelante el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Entrena Lloret y defendido por la Letrada Sra. López Siles, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en fecha 16 de enero de 2012 , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Debo condenar y condeno a Federico como autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al legal representante de Caixa Manlleu en la cantidad de 5.400 euros y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal del acusado, y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial a fin de la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, aunque se añade "lo que parecía un arma de fuego"

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal del acusado, por considerar que de la prueba practicada no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia y ni siquiera hay prueba indiciaria suficiente como para justificar la condena, al considerar erróneamente valoradas las declaraciones de las dos testigos empleadas del banco asaltado y de la gasolinera cercana en la que el autor recargó el móvil. Por todo ello viene a interesar que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que absuelva al imputado del delito por el que resulta condenado. El Ministerio Fiscal se opuso a este recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso de la acusada debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad

y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la Constitución Española , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimado, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es.

Descendiendo al caso concreto que ahora se somete a debate de la Sala, no compartimos las alegaciones del apelante en cuanto al error en la valoración de la prueba de las dos testigos que depusieron en el plenario. Lo cierto es que la empleada de la gasolinera Repsol, sita en la misma calle del banco atracado, el Paseo del Centenario de la localidad de Vilanova del Vallés, reconoció fotográficamente de forma indubitada a Federico como la persona que hizo una recarga en el móvil de 10 euros el día 25 de enero de 2010 a las 11.29 horas (ver folio 67) y que el móvil recargado es el nº NUM000 titularidad justamente de Federico ; pero es que además del visionado de las imágenes por parte de esta Sala, queda claro al igual que a la Policía que llevó a cabo la investigación de este atraco y que hacen constar a folio 66 que "el individuo que ejecutó el atraco a la entidad bancaria era el mismo que un rato antes había realizado la recarga del móvil en la citada gasolinera. Por su parte la cajera del banco, Sra. Frida , en el reconocimiento fotográfico reconoce al Federico y más que dudas hace una serie de observaciones,

que no son indicativas de que no sea él la persona que le asaltó mientras trabajaba, sino de que en la fotografía tiene mejor aspecto porque en el momento del atraco tenía el pelo más largo y bolsas en los ojos, es decir le ve mas desmejorado pero le reconoce como el de la foto que firma. Igualmente en el reconocimiento en rueda reconoce al tercero aunque si manifiesta alguna duda pero dice que el Sr. Federico es el que más se parece al que la atracó. Es verdad que la testigo en el plenario mostró dudas y vacilaciones en cuanto a los reconocimientos y a circunstancias respecto a las que no había mostrado ninguna en momentos anteriores (como el hecho objetivo a tenor de las imágenes obrantes en autos de que la persona que entró en el banco a las 11.30 a preguntar sobre algunas cuestiones de la operativa bancaria, era la es la misma que entró a las 13.30 esta vez con la braga tapándole el rostro y puso una pistola en la mesa), por tanto en cuanto a las manifestaciones realizadas en los reconocimientos parece más adecuado atender a las realizadas en el momento en que se practicaron estos y no a las vertidas en el plenario transcurrido un tiempo desde su práctica. Además las dudas quedan aclaradas por los datos ya explicados y podemos convenir que Federico fue el autor del atraco según los indicios expuestos y acreditados mediante prueba directa. Es verdad que no se hizo reconocimiento en rueda con la empleada de la gasolinera, pero también lo es que justamente se recarga un móvil cuya titularidad corresponde con la persona reconocida fotográficamente, indicio que refuerza el citado reconocimiento, unido a que dicha persona es la misma que atraca el banco, justamente reconocida, aunque con alguna duda por la empleada. Por tanto podemos concluir que existen varios hechos base indicios relacionados entre sí y probados mediante prueba directa de los que se infiere que la persona que entró en el banco y reclamó el dinero mediante la amenaza de exhibición de un arma fue Federico luego su condena como autor de un delito de robo con intimidación es correcta.

TERCERO.- Ahora bien, no procede la aplicación de la agravante de reincidencia, ya que, como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 ,

en el relato de Hechos Probados no se hacen constar los antecedentes penales que indicarían la realidad de la reincidencia; pesar de no constar estos datos, expresa el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución recurrida que en la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad de la agravante de reincidencia , sin explicar, siquiera fuera someramente, por qué concurre tal agravante .

Del mismo modo entiende este Tribunal que no se puede apreciar en el supuesto de autos la agravación de uso de arma imputada, toda vez que no constando en las actuaciones si la pistola utilizada era real o simulada o de fogueo, se origina la duda sobre tal extremo y tampoco existe descripción alguna de la misma En consecuencia ante tal falta de probanza y de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, de que en principio las pistolas simuladas no son "instrumentos peligrosos" ( SSTS 12-12-87 , 22-2-88 , 26-1-92 , 11-6-93 ), salvo que sus características, material de fabricación,

dimensiones, peso, etc, permitan entenderlo de otro modo, lo que no podemos precisar en el supuesto de autos por no haber sido incautada, de modo que resulta imposible aplicar la agravación ante la falta de la necesaria prueba para concluir que la pistola usada estaba integrada por materiales compactos y duros que permitieran su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente ( S. TS 22-octubre-1998 ) y en consecuencia peligrosa para la integridad física ( STS 4-2-00 y 20-2-02 entre otras).

Idéntica suerte debe correr la agravante de uso de disfraz que la sentencia aplica como prevista en el artículo 22.2 del CP pero sin motivar el porqué de su concurrencia en el caso concreto. Teniendo en cuenta además, que el acusado se "paseó" por el pueblo sin hacer uso de artificio alguno para desfigurar su rostro lo que además ha facilitado su identificación según se ha explicado, parece oportuno no aplicar esta agravante. Ello determina la estimación parcial del recurso, con rebaja de la pena a la de dos años de prisión,

a mínima prevista para el tipo básico del robo con intimidación precisamente en atención a que no llegó a amenazar ni a apuntar directamente a la empleada con el arma.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico contra la sentencia dictada a 16 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 65/11 debemos revocar la misma y en su lugar condenar a Federico como autor de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil y a las costas que contiene la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.