Sentencia Penal Nº 683/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 8/2006 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Rollo de Sala núm. 8/2006
Procedimiento Sumario núm. 2/2006
Juzgado de Instruc. número 5 de Marbella.
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL LINARES ARANDA
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
SENTENCIA NUM. 683
En la ciudad de Málaga, 28 de noviembre de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción número 5 de Marbella, por un delito contra la salud pública contra los inculpados, Juan Pedro
, con NIE NUM000 , nacido en Colombia, el NUM001 de 1976, hijo de Emilia y Alberto , con domicilio en
CALLE000 Edif. DIRECCION000 , NUM002 , Bl. NUM003 , NUM002 NUM004 Marbella, sin antecedentes
penales y en prisión provisional por esta causa desde 13 de agosto de 2005 hasta el 8 de marzo de 2006,
asistido por la letrada Dña. Cristina Carrillo Cabrera y representado por la Procuradora Dña. M. José Yoldi
Ruiz; Lourdes , con NIE NUM005 , nacida en Colombia, el NUM006 de 1981, hija de Emilia y Alberto
, con domicilio en CALLE000 Edif. DIRECCION000 , NUM002 , Bl NUM003 , NUM002 NUM004 ,
Marbella, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de agosto de 2005 hasta
el 11 de abril de 2006, asistida por el Letrado D. David Armada Martín y representada por la Procuradora Dña.
M. Victoria Muratore Villegas; María Esther , con NIE NUM007 , nacida en Colombia, el día NUM008 de
1976, hija de Encarnacion y Segundo , con domicilio en la CALLE000 Edif.. DIRECCION000 , NUM002
Bl NUM003 , NUM002 NUM004 en Marbella, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta
causa desde el 13 de agosto de 2005 hasta el 11 de abril de 2006, asistida por la Letrada Dña. Encarnación
Artacho Navarro y representada por la Procuradora Dña. M. José Yoldi Ruiz; Luis Antonio , con número de
pasaporte NUM009 , nacido en Medellín, el día NUM010 de 1972, hijo de Martina y Pedro Enrique ,
con domicilio en la CALLE001 , NUM011 , NUM001 NUM012 , Marbella, sin antecedentes penales y en
prisión provisional por esta causa desde el 29 de agosto de 2005 hasta el 20 de abril de 2006, asistido por
el Letrado D. José Ignacio Rubio González y representado por la Procuradora Dña. Virginia Moyano Pérez;
Ana María , con número pasaporte NUM013 , nacido en Pereira, Colombia, el día NUM014 de 1980, hijo
de Ariadna y Evaristo , con domicilio en la CALLE002 , bl. NUM015 , NUM002 NUM004 , Arganda
del Rey (Madrid), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 29 de agosto de
2005 hasta el 20 de abril de 2006, asistida por la Letrada Dña. Inmaculada García López y representada por la

Procuradora Dña. Eva María Parra Delgado; Delia , con DNI NUM016 , nacida en Pereira (Colombia), el día
NUM017 de 1971, hija de Eulalia y Jacinto , con domicilio en CALLE003 NUM014 , NUM018 NUM019
. Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, asistida por el Letrado D. Manuel
Moreno Ruiz y representado por la Procuradora Dña. Laura Fernández Fornes; Luis , con DNI NUM020 ,
nacido en Cali Valle (Colombia), el día NUM021 de 1976, hijo de Margarita , domiciliado en la CALLE004
, NUM022 , NUM023 NUM024 de Madrid, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa
desde el 29 de agosto de 2005 hasta el 27 de junio de 2006, asistido por la Letrada Dña. Nuria Rodríguez
Vidal y representada por la Procuradora Dña. Elba E. Osorio Quesada; y Teodulfo , con DNI NUM025 ,
nacido en Mallorca, el NUM026 de 1974, hijo de Teodora y Jose Daniel , domiciliado en DIRECCION001
, Bl. NUM003 , NUM012 , sin antecedentes penales y el libertad provisional por esta causa; también se
formuló acusación contra los procesados, Carlos y Flora , ambos en situación de rebeldía ; ha sido
parte el Ministerio Fiscal y ponente la Iltma. Magistrada Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción numero 5 de Marbella inició Diligencias Previas con el núm.

2369/2005 por supuesto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y notoria importancia, en las que aparecían como denunciados los anteriormente reseñados, Diligencias en las que se acordó la incoación de Sumario, número 2/2006, dictándose auto de procesamiento contra los imputados y tras practicar las declaraciones indagatorias se concluyó el sumario y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y sus abogados defensores los días 5, 6 y 13 de noviembre de 2013, salvo para los procesados Carlos y Flora , ambos en situación de rebeldía.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de: Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 primer inciso del Código Penal , conforme a la regulación dada por la reforma del CP de 10 de junio de 2010.

Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 primer inciso y 369.5 del CP , conforme a la regulación dada por la reforma del CP de 10 de junio de 2010.

Un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 y 2 del CP .

Reputando responsables en concepto de autores a los imputados, Ana María , Luis , Luis Antonio y Teodulfo del primero.

A los procesados Juan Pedro , Lourdes y María Esther del segundo.

A la procesada Delia del tercero de los delitos anteriormente reseñados.

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena.

Solicitando las penas de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 40.000 euros, para los primeros.

La pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 160.000 euros para los segundos.

La pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 52.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago para la última.

Comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del CP , y costas.



CUARTO.- Las defensas en el mismo trámite, elevaron a definitivas las siguientes: La defensa de D. Juan Pedro , solicitó la libre absolución de su defendido, impugnando la totalidad de las actuaciones practicadas desde el folio 1 al último, por nulidad radical de las medidas de intervención telefónica decretada en la presente causa y los documentos en que las mismas se autorizan, prorrogan y plasman, y de todas aquellas diligencias de prueba que de las mismas traigan causa y de ellas se deriven, por vulneración de la protección del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la CE .

Subsidiariamente, caso de condena, que lo sea en calidad de cómplice, aplicándose la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas y que no se aplique la agravante específica de notoria importancia.

La defensa de Dña. Lourdes , solicitó la libre absolución de su representada, impugnando la totalidad de las actuaciones practicadas del el solio 1 al último, incluídas las intervenciones telefónicas, por vulneración del artículo 18 de la CE .

Subsidiariamente, condena en calidad de cómplice, sin aplicar notoria importancia y aplicando atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La defensa de Dña. María Esther solicitó la libre absolución de su defendida, no existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; impugnando la totalidad de las actuaciones practicadas desde el folio 1 al último, incluidas conversaciones telefónicas, por contener diligencias nulas de pleno derecho, y todas aquellas diligencias de prueba que tengan su origen en las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18 de la CE .

Subsidiariamente, condena en calidad de cómplice, sin aplicar notoria importancia, y aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de D. Luis Antonio , solicitó la libre absolución de su defendido, no existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo, impugnando la totalidad de las actuaciones practicadas, y de las intervenciones telefónicas y de todas las demás diligencias que deriven de las mismas, por vulneración frontal del artículos 18 de la CE .

Y en caso de condena, aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de D. Luis , solicitó la libre absolución de su defendido, por no existir prueba de cargo suficiente; impugnando de forma expresa las intervenciones telefónicas, por vulneración del artículo 18.3 y 24.1 de la CE , existiendo conexión de antijuridicidad respecto de las irregularidades denunciadas.

Subsidiariamente, condena como cómplice, sin notoria importancia y atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada La defensa de Dña. Ana María , solicitó la libre absolución de su defendida, impugnando expresamente todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente, a partir de la intervención del teléfono NUM027 , autorizada mediante auto de 8 de agosto de 2005 y del teléfono NUM028 , acordada por auto de 1 de agosto de 2005, vulnerándose el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y aun proceso con las garantías debidas.

Subsidiariamente, condena como cómplice, y atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

La defensa de Dla. Delia , solicitó la libre absolución de su defendida, impugnando expresamente la totalidad de las actuaciones practicadas a partir del día 22 de junio de 2005 en que se solicitó la intervención, observación, grabación y escucha telefónica de los números de los acusados, debiendo ser consideradas nulas de pleno derecho, así como todas las diligencias, actuaciones y pruebas que se hayan obtenido partiendo de ellas.

Subsidiariamente, caso de condena que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Teodulfo , solicitó la absolución de su defendido por absoluta falta de prueba de cargo, en virtud del principio de presunción de inocencia, impugnando expresamente las intervenciones telefónicas autorizadas por auto de 22 de junio de 2005, del juzgado de instrucción número 5 de Marbella , siendo éstas nulas de pleno derecho por haberse realizado con vulneraci8ón de derechos fundamentales, así como de todas las posteriores, derivadas de dichas diligencias de investigación toda vez que también resultarían afectadas por la misma causa de nulidad.

Subsidiariamente caso de condena, que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS.

Como resultado de las investigaciones realizadas a partir del mes de de junio de 2005 hasta agosto de 2005, en el ámbito de la lucha contra el narcotráfico por el Grupo Unidad de Drogas y Crimen Organizado Costa del Sol Marbella (UDYCO) se tuvo conocimiento de la actividad que venían desarrollando los acusados, relacionada con la introducción en España, desde Colombia, de importantes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, y tras las investigaciones, seguimientos e intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, el día 11 de agosto de 2005, en el domicilio de Carlos y Flora (ambos en rebeldía) se encontraron 574,20 gramos de cocaína con una pureza de 29,9 %, con un valor de 19.896,34 euros, y a las acusadas María Esther y Lourdes , ambas de nacionalidad colombiana, el mismo día 11 de agosto, al llegar a la estación de ferrocarril de Málaga, procedentes de Madrid, portaban cada una de ellas una maleta que contenía cada una de las maletas, 1006 gramos de cocaína con una pureza del 41,29 y 40,30 % respectivamente, con un valor de 68.900 euros, siendo interceptadas cuando llegaban a su domicilio donde las esperaba el acusado Juan Pedro , esposo y hermano de las mismas, y en el que convivían los tres.

La persona encargada de distribuir la cocaína desde Madrid, para su distribución y transporte a Málaga, es la identificada como Emilio ' Avispado ', no localizado, que ha mantenido numerosos contactos telefónicos con algunos de los acusados, entre ellos, Carlos , Juan Pedro y Ana María , encargada esta última del transporte desde Madrid a Málaga, de 585,44 gramos de cocaína, con una pureza del 46,7 %, con un valor de 20.033,32 euros, que fue objeto de vigilancia y seguimiento desde su llegada a la estación de autobuses de Málaga, el 26 de agosto, hasta ser interceptada en las inmediaciones del Centro Comercial La Cañada, en la localidad de Marbella, cuando contactaba, previa cita organizada por ' Avispado ' con el también acusado Luis , al que tenía que entregarle la sustancia estupefaciente, siguiendo instrucciones de Avispado , momento en el cual ambos fueron detenidos; la sustancia estupefaciente aprehendida se hallaba en el interior de un carrito donde Ana María transportaba a su hijo, menor de edad.

Una vez introducida la sustancia estupefaciente en Málaga, los acusados procedían a su venta y distribución, a través de los acusados, Juan Pedro , Luis Antonio , que adquirían importantes cantidades de cocaína, y otros de menor entidad, como Teodulfo , también acusado, que adquiría cantidades menores, que iban desde los 10 a los 50 gramos.

Por último, la acusada Delia , titular de la cuenta corriente número NUM029 de la Entidad Bancaria Caja Madrid, era la encargada de guardar parte del dinero procedente del tráfico de la cocaína, por encargo de Emilio ' Avispado ', que llegó a ingresar en la cuenta la cantidad de 24.085 euros durante 10 meses entre 2004 y 2005, habiéndose ingresado también en julio de 2005 la cantidad de 2000 euros por el acusado Carlos , proveniente igualmente de la venta de la sustancia estupefaciente.

Las investigaciones se iniciaron a raíz de la intervención del número de teléfono móvil NUM030 , cuyo titular era Luis Antonio , mediante autorización judicial concedida por auto de fecha 22 de junio de 2005 , solicitada mediante oficio de la misma fecha de la policía judicial de Marbella (UDYCO), en donde se daba cuenta de forma pormenorizada y extensa de las actividades que venían desarrollando los acusados.

A partir de esta autorización inicial, la investigación emprendida determinó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para otras intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas, así se llevaron a cabo las intervenciones de los siguientes teléfonos móviles: el número NUM031 , usado por Guadalupe , compradora identificada pero no acusada; el móvil número NUM032 , cuya titular es la acusada en rebeldía Flora ; el móvil número NUM033 , utilizado por Purificacion , mujer que transportaría la sustancia desde Madrid, identificada, pero no acusada; el número de móvil NUM034 cuyo titular era el acusado en busca y captura Carlos ; los números de móvil NUM035 y NUM028 , ambos usados por el acusado Juan Pedro ' Pirata '.

Todas las intervenciones telefónicas anteriormente señaladas fueron autorizadas mediante resolución judicial, debidamente motivada.

Simultáneamente a las intervenciones telefónicas reseñadas y según avanzaban las mismas, los agentes intervinientes llevaron a cabo vigilancias y seguimientos respecto a los acusados, pudiéndose concretar el momento y la forma en que se llevaría a cabo las diversas operaciones detalladas más arriba, con los resultados recogidos.

Con fecha 11 de agosto de 2005, se autorizó judicialmente, tras su detención, la entrada y registro en el domicilio de los acusados, Carlos y Flora , ambos en rebeldía, encontrándose además de la sustancia estupefaciente arriba señalada, una báscula de precisión con restos de cocaína, dos agendas con anotaciones manuscritas, que reflejaban nombres y cantidades de forma bastante explícita referidas a lo compradores y a las cantidades pagadas o adeudadas por cada uno de ellos, así como las cantidades entregadas por éstos a ' Avispado ', varios teléfonos móviles y resguardos de ingresos en cuentas bancarias diversas, una de ellas, a nombre de la acusada Delia , por importe de 2.110 euros.

En la misma fecha y mediante autorización judicial se llevó a cabo la entrada y registro del domicilio de Juan Pedro , Lourdes y María Esther , en el que se encontraron tres básculas de precisión, cuchillo, tijeras, cúter y cuchara con restos de cocaína, dos agendas de anotaciones manuscritas, en las que podían leerse nombre y cantidades que hacían alusión a gramos y a euros, cinco teléfonos móviles, y resguardos de ingresos en diversas cuentas bancarias a sus nombres; así mismo se encontraron 6.390 euros en metálico.

No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados, Luis y Teodulfo , hayan participado, colaborado o llevado a cabo operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS. PRIMERA.- Todas las defensas en el trámite previo a la celebración del juicio oral, tal como se ha recogido 0 los antecedentes de hecho, alegaron vulneración de derechos fundamentales, concretamente infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución , referida a la intervención de las conversiones telefónicas, oficios policiales y resoluciones judiciales que ampararon las mismas; nulidad de las entradas y registros practicados, sin letrado; irregularidad en el cotejo y adveración de las transcripciones, no habiéndose citado a las partes para tales diligencias; nulidad informe de sanidad, solo firmado por un perito y ruptura de la cadena de custodia.

Las defensas hacen pivotar la lesión al derecho fundamental en la falta de motivación de los autos, derivada de la insuficiencia de los oficios policiales, considerando que existe una falta de justificación de la medida adoptada en atención a los indicios o datos objetivos que la Policía puso de manifiesto en sus solicitudes, insuficientes para que el Instructor pudiera verificar el juicio de ponderación y de necesidad de la medida y su justificación, pues los datos objetivos o indicios aportados tanto en relación al delito investigado como respecto de las personas destinatarias de la injerencia no permitían razonablemente deducir, según las defensas, la posible comisión de un delito contra la salud pública, ni la participación de las personas investigadas y por ello no legitimaban la intervención de sus comunicaciones, tratándose éstas de interceptaciones telefónicas meramente prospectivas o de rastreo.

Por el Ministerio Fiscal se informó respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, alega la suficiencia y pertinencia de los oficios policiales y la debida fundamentación de los autos que las autorizaron, estando perfectamente admitidos y avalados por el Tribunal Supremo la pertinencia de la remisión a los oficios, que aluden a la existencia de indicios e informaciones confidenciales; habiéndose realizado el informe de sanidad, de conformidad con los protocolos oficiales establecidos, y siendo suficiente con la firma de uno de los peritos que llevan a cabo el análisis de la sustancia estupefaciente.

Ya desde el inicio de las primeras intervenciones solicitadas y autorizadas mediante auto de fecha 22 de junio de 2005 , tras el correspondiente oficio policial, puede advertirse la incesante actividad desarrollada y las continuas conversaciones mantenidas entre los acusados, comenzando por las numerosas conversaciones mantenidas por Luis Antonio , que contacta continuamente con los compradores y proveedores de forma simultánea y perentoria, exigiendo las entregas y el dinero para poder efectuar nuevas adquisiciones.

En el mismo sentido y con los mismos resultados, las resoluciones judiciales que autorizan otras intervenciones, así las de fecha 7, 20 y 27 de julio, y los de fecha 1 y 8 de agosto (pues la intervención apenas ha durados dos meses); las anteriores resoluciones se consideran absolutamente motivadas, fundamentadas y referidas al supuesto concreto objeto de investigación, en modo alguno puede mantenerse que tales autos son modelos o tipos genéricos, salvo en cuanto a la fundamentación jurídica referida a los preceptos aplicables; constan en las actuales a los folios 6, 48, 85, 91 y 106.

Y a la misma conclusión ha de llegarse en cuanto a los distintos informes y oficios policiales que les preceden (folios 11, 53, 88 y 101) en los cuales el instructor y secretario de las diligencias, dan cuenta puntual y detallada del curso de las investigaciones, identificación de los diferentes participantes según van apareciendo, seguimientos y observaciones y aportando al mismo tiempo las diferentes transcripciones y grabaciones originales, constando las primeras a los folios 15 al 47, folios 56 al 80, que se van uniendo a las actuaciones, y los informes resumen aportados igualmente a las actuaciones, a los folios 167 al 183, de fecha 11 de agosto de 2005, y de 16 de agosto, tras llevarse a cabo las detenciones de la mayor parte de los implicados; tal informe se completa posteriormente, tras la detención de Ana María y Luis , a los que se detiene el día 26 de agosto en Marbella, a los folios 423 al 429 de las actuaciones.

En tales informes se recogen las trascripciones más significativas que aluden claramente (pese al lenguaje críptico que suelen utilizar, a veces resulta totalmente explícito) al viaje realizado por Carlos y Flora a Madrid, siendo detenidos, a su regreso; el de la esposa y hermana de Juan Pedro , María Esther y Lourdes y como a la llegada a Málaga, trayendo consigo más de dos kilos de cocaína, las espera en Marbella Juan Pedro , siendo igualmente detenidos los tres, y posteriormente, localizado Luis Antonio a la salida de su domicilio, es también detenido; igualmente se recoge la intervención del teléfono de ' Avispado ', hablando con Ana María , a la que llaman ' Bailarina ', previamente a iniciar su viaje desde Madrid a Málaga, en la que Emilio ' Avispado ' le da instrucciones a Ana María para embalar la sustancia estupefaciente, y para informarla de lo que tiene que hacer al llegar a Málaga, y encontrarse en Marbella con Luis , que será al que tenga que hacer entrega de la droga.

La solicitud de intervención telefónica tiene lugar en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la existencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil.

Se trata precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto pueda establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismo la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación ( STS. 609/2010 ).

Los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento, por ello deben tener una menor consistencia, obvia por otra parte, ya que aquí se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de la autorización judicial, y no ante la conclusión de la encuesta judicial que justifica el dictado de un auto de procesamiento, exteriorizador de un juicio de probabilidad.

En el presente caso basta que se ofrezcan 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' en relación a la posible comisión de un tráfico de drogas y a la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención, y por ello mismo, los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe valorarlos para acceder o no a la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica o de cualquier otro registro le pide al juez que éste le 'mande' hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a esta petición, el Juez no asume una posición de mero vicariato accediendo a lo que se le solicita, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras y recogiendo las anteriores, la STS 9/2010, de 22 de enero detalla los requisitos que, según doctrina de la propia Sala, han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas: 1) la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas; 2) la finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; 3) la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo; 4) la proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida; 5) la limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 ) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal; 6) la especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; 7) la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales; 8) la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente; 9) la existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste; 10) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte; 11) la exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Pues bien, examinando ya las actuaciones desde la doctrina apuntada, el primero de los autos que da inicio a las intervenciones telefónicas, al que ya nos hemos referido, de fecha 22 de junio de 2005 del Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella, en modo alguno esta huérfano de fundamentación, no solo remite al oficio policial de UDYCO, en donde se detallan las investigaciones llevadas a cabo, los seguimientos, observaciones e identificaciones de los presuntos implicados en el tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente, cocaína, que se introducirían y distribuirían en Málaga, desde Colombia, vía Madrid, como se distribuiría ya en Málaga, a través de diferentes compradores, entre ellos, el titular del primer teléfono intervenido, Luis Antonio , relatando el auto los hechos concretos objeto de investigación, la necesidad de la medida, y el sujeto concreto sometido a la misma.

En los sucesivos oficios policiales y resoluciones autorizantes, a los que ya hemos hechos referencia, se continúa proporcionando abundante información sobre las numerosas comunicaciones que efectúa Luis Antonio con el resto de los acusados, especialmente con Carlos y con Juan Pedro ' Pirata ', razón por la cual se van ampliando los teléfonos intervenidos, con apenas una o dos prórrogas en el caso de Luis Antonio o el cese de la intervención en pocos días del teléfono usado por Flora , pues dicho sea de paso, son pocos los teléfonos intervenidos y de muy corta duración la adopción de la medida de intervención, que se prolonga por un espacio que no supera los dos meses, considerándose en definitiva, proporcional y de utilidad la medida adoptada en orden a averiguar el verdadero ámbito de la actividad de tráfico de drogas, determinar en toda su extensión todas las personas que pudieran formar parte de una supuesta organización que en el primer momento se desconocía.

Las transcripciones que se van realizando, fueron debidamente adveradas y cotejadas por el Secretario judicial, ciertamente sin citación de las partes, pero tampoco consta en las actuaciones que las partes solicitasen en momento alguno la audición de las grabaciones, como tampoco lo solicitaron en el acto del juicio oral, que si bien las impugnaron, no solicitaron su audición.

La medida cubre el estándar de motivación exigido por la jurisprudencia, así: existía ya conocimiento de la actividad de algunos de los individuos investigados, la intervención no fue puramente prospectiva, sino basada en fuentes de investigación policial ya iniciadas, los hechos a los que se refiere la investigación se refieren a un delito grave y la intervención recayó sobre los usuarios habituales de las líneas y en los autos dictados se deja constancia del número o números de teléfono sobre los que recae la intervención, la identidad de las personas a la que corresponde, la determinación del tiempo que debe durar la intervención y los periodos de dación de cuenta a la autoridad judicial.

A partir de la intervención inicial, todas las que se han producido viene determinadas por el resultado de las intervenciones anteriores, que van poniendo de relieve la participación de otros implicados, emitiéndose los correspondientes informes policiales, sin duda suficientes, detallados y extensos, que sirven de fundamento al resto de las resoluciones.

La existencia de conversaciones con indicios claros de la actividad a la que cada uno de ellos se dedicaba, siendo estos datos los que han de analizarse para determinar si desde un examen ex ante de tales datos o informaciones y sin tener en cuenta lo que luego se descubrió y averiguó, cabría desprenderse la presencia de indicios o elementos que permitieran hacer pensar que el resto de acusados que sufrieron intervenciones pudieran estar involucrados o participando en un delito contra la salud pública, de tal modo que la intervención de sus comunicaciones pudiera estimarse justificada en atención a las informaciones policiales proporcionadas.

La Sala entiende en definitiva que los datos ofrecidos en las diferentes solicitudes, el contenido de las conversaciones transcritas, analizadas y puestas en relación con las que se iban produciendo con anterioridad, eran sugestivas de actividad delictiva y permitían extraer por parte del Instructor la sumaria convicción de que la versión e hipótesis policial respecto a que dichos usuarios podían estar dedicándose al tráfico de cocaína desde Colombia, vía Madrid a Málaga, resultaba factible y por ello aparece justificada la intervención de las comunicaciones de tales teléfonos, aún cuando en el momento de dictarse los distintos autos no todos los usuarios estuviesen perfectamente identificados, o identificados por los alias o apodos, siéndolo posteriormente.

Concluyéndose por tanto que existían sospechas razonables, indicios claros, no meramente prospectivos y las mismas cumplen los requisitos establecidos de forma reiterada por nuestra Jurisprudencia en numerosas sentencias, así las SSTS de 6 de noviembre de 2000 , 3 de junio de 2002 , 13 de enero de 2004 , 7 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 , 2 de abril de 2009 , 1 de julio de 2010 , 15 de abril de 2011 y entre las más recientes la STS 644/2012, de 18 de julio , y del Tribunal Constitucional, la de fecha 24 de octubre de 2005, 28 de septiembre de 2009 y 7 de abril de 2010.

Ha de tenerse en cuenta en este punto que una vez superados los controles de legalidad constitucional ya analizados y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Y en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible, que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial, como ha ocurrido en el caso enjuiciado.

En el caso de autos se ha comprobado que la adveración y cotejo de todas las grabaciones originales se llevó a cabo puntualmente por el Secretario judicial, y en el folio 1.377 Tomo IV de la actuaciones consta la Diligencia del mismo, haciendo constar que se ha procedido a la audición de todas las cintas originales, coincidiendo fielmente el contenido de las mismas con el de las trascripciones aportadas, y no existe ningún precepto que obligue a la citación de las partes para realizar la mencionada diligencia, que evidentemente tienen durante todo el periodo de la instrucción las referidas grabaciones a su disposición, y posteriormente en el juicio oral, en donde pueden solicitar la audición de las mismas, o la lectura por parte del Secretario de las trascripciones realizadas.

No existiendo por tanto quebrantamiento alguno de legalidad ordinaria.

Al hilo de las alegaciones de algunas de las defensas, en cuanto a la selección realizada por los agentes de la policía nacional, ha de señalarse que ningún precepto dispone que el Juez deba oír todas las cintas en las que se han recogido las conversaciones intervenidas, ni que el Secretario deba oír y cotejar las transcripciones, ni que deba procederse a su audición en el juicio oral, sino que una vez incorporadas a la causa, sean las partes las que designen lo que quieren oír en el juicio para su utilización como fuente probatoria de los hechos, y sobre ellas proponer las pruebas que consideren convenientes en orden a asegurar la correspondencia de las voces con las de los acusados.

Lo cierto es, tal como señaló el Ministerio Fiscal, que se trata de una cuestión de prueba, que puede ser suplida por otras diligencias, tales como la concreción de los sujetos que utilizan las distintas terminales, la vigilancia y seguimiento de los mismos tras las conversaciones que vienen a corroborar con sus actos lo mantenido en las conversaciones, las reuniones, las citas, los contactos personales observados por los agentes intervinientes, y desde luego las propias declaraciones de los inculpados, que en algunos casos, como veremos a continuación, no negaron las conversaciones mantenidas, aunque intentaron darles un significado distinto, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

Por último, constan en autos, como ya hemos referido ampliamente, las daciones periódicas y numerosas de la fuerza instructora al juez de instrucción a quien se le daba cuenta de los resultados de las intervenciones y así se solicitaban nuevas intervenciones o prórrogas de las existentes, o de las razones de los ceses, tras comunicar su contenido esencial y las líneas de investigación. Constando unidas a los autos, todas las trascripciones realizadas, en los tomos I, II y III y los CDs originales donde fueron grabadas las conversaciones.

Justificada la regularidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, las pruebas posteriores participan de la misma legalidad.

Hemos de referirnos también en ese punto, sentada la legalidad de las diligencias de investigación que traen su origen de las intervenciones telefónicas, a la impugnación realizada por algunas defensas, concretamente las de Juan Pedro , Lourdes y María Esther , en cuanto a la licitud de la entrada y registro practicada a raíz de ser interceptados en el domicilio del primero, donde éste esperaba a su mujer y hermana, las cuales transportaban 1 kilo de cocaína cada una, y hemos de señalar en primer lugar que las defensas desenfocan la cuestión, pues efectivamente, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia, entre otras, la STS de 1 de febrero de 2011 , en cuanto a la asistencia de letrado en un registro, lo que se exige en todo caso es la presencia del interesado, persona investigada, en la realización del registro en aquellos casos en que se halla detenido.

Presencia que viene reclamada por las exigencias de contradicción en que debe realizarse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto mismo en que se lleva a cabo, no puede suplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral.

Así la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura a través de la presencia del interesado, la efectiva contradicción en su práctica. La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del detenido en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.

Pero la presencia de un Letrado en la entrada y registro no es una exigencia derivada de Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho, pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (SSTS 314/2002, 697/2003, 429/2004 y 922/2005 entre otras), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro.

Sí es preceptiva sin embargo, la presencia de letrado para que un detenido, en el caso de no existir autorización judicial, preste su consentimiento al registro, si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración, estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominando 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan'.

Por último, y en cuanto a la falta de notificación de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción, al Ministerio Fiscal, ha de señalarse en primer lugar que en todas y cada una de ellas, consta la orden de notificación al mismo y que por otro lado, aún en el caso de que no le hubiesen sido notificadas expresamente, el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras sentencias, la de 4 de febrero de 2008 , '...resulta evidente que el mismo es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, pudiéndose entender que no resultaría necesaria tal notificación con las consecuencias que se le pretende conceder por las defensas, pues no se alcanza a comprender de qué forma o manera la ausencia de tal diligencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de la tutela de los derechos de los investigados mientras transcurren las intervenciones...', siendo, además, que el propio Ministerio Fiscal, no sólo no ha suscitado la cuestión, sino que él mismo ha solicitado la desestimación del motivo; en el mismo sentido las sentencias del TS. de 30 de noviembre de 2006 y del Tribunal Constitucional la de 26 de noviembre de 2007 .

CUESTIONES PREVIAS. SEGUNDA.- Se impugnó el análisis de la droga incautada porque la pericial estaba firmada por un solo perito y la interrupción de la cadena de custodia determinantes de nulidad, afectando al derecho a la presunción de inocencia y a la existencia de un proceso con todas las garantías.

Respecto a la cuestión de que sea un solo el perito que firma el informe, ha de considerarse totalmente irrelevante, pues los análisis han sido llevados a cabo por los laboratorios oficiales, y de conformidad con los protocolos establecidos al efecto, habiéndose ratificado el informe en el acto del juicio oral por una de las profesionales que lo realizó, la cual manifestó que ni siquiera es preciso que conste su firma en el informe, siendo suficiente con la firma de uno de los integrantes del equipo, ya que es el equipo el que realiza los análisis de las sustancias; constando en las actuaciones, el informe, al folio 1314, firmado por otra parte por el Jefe de la Sección de Sanidad.

En cuanto a la supuesta interrupción de la cadena de custodia, en primer lugar hemos de señalar al respecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, las más recientes, SS. 4 de junio de 2010 , 10 de marzo de 2011 , 25 de abril de 2012 y 9 de julio de 2013 , que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser el caso, no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En el mismo sentido numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Barcelona de 10 de junio de 2013 , SAP de Huelva de 28 de junio de 2013 ; SAP de Pontevedra de 25 de junio de 2013 o la SAP de Murcia de 9 de julio de 2013 .

Y concretamente la STS de 25 de abril de 2012 (ROJ: STS 3484/2012 ) señala expresamente que '...Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación'.

De lo actuado en esta causa se pone de manifiesto que no se produjo ruptura alguna en la cadena de custodia, que por otro lado no ha sido concretada por la defensa que la denunció, sino que la han alegado de forma genérica, pues de forma casi inmediata, tras la interceptación de las diversas partidas de sustancia estupefaciente se remitieron a la Subdelegación del Gobierno de Málaga, Sección de Sanidad, para su custodia, análisis y pesaje, tal como consta al folio 1314 de las actuaciones, arrojando los resultados que ya se han recogido; los dos paquetes conteniendo 1006 gramos de cocaína, con una pureza de 41,2 % y de 40.3 % que trasladaban desde Madrid, María Esther y Lourdes ; los 574,2 gramos de cocaína, con una pureza del 29,9 % encontrados en la vivienda de Carlos y de Flora , y los 585,45 gramos de cocaína, con una pureza del 46,7 % que traía consigo desde Madrid, Ana María , constando igualmente en las actuaciones, como ya se ha recogido, el valor que hubiesen adquirido tales sustancias en el mercado ilícito.

De acuerdo con todo lo anterior, es evidente que no se ha incurrido en infracción alguna respecto de las diligencias impugnadas por algunas de las defensas, pues se han cumplido escrupulosamente todos y cada uno de los requisitos para su realización y para ser debidamente incorporadas al procedimiento con todas las garantías, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y AAPP citadas, sin que por otra parte, se haya acreditado ni la comisión de algún posible error en la cadena de custodia, ni tampoco se han aportado por las defensas motivos que induzcan a sospechar que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.


PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, de acuerdo con la valoración conjunta de las pruebas realizadas en el acto del juicio oral, que a continuación examinaremos, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal ; un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y 369.5 del Código Penal y un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1 y 2 del Código Penal .

- El delito contra la salud pública, recordemos, se configura como de peligro abstracto, ( STS 17.11.1997 ), esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'.

Los elementos del tipo se concretan en los siguientes: el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966), enmendado por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972, texto de 8 de agosto de 1975 y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1971. A las listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967 de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con al artículo 1.5 del Código Civil .

El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico SSTS. 18 de enero , 22 de febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 , entre otras muchas).

Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo : el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS. 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

La agravación de notoria importancia, prevista en el artículo 369.5 en relación con el artículo 368, es de aplicación para los acusados, Juan Pedro y Lourdes y María Esther , pues eran dos kilos los que transportaban ambas mujeres, tratándose de una operación única, que no puede dividirse materialmente entre ambas mujeres, como han solicitado las defensas de los tres acusados, tratándose de una cantidad que supera sin duda la establecida por el Tribunal Supremo, como de notoria importante, además del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 19 de octubre de 2001, las SSTS de 28 de noviembre de 2005 y 26 de marzo de 2009 , fijaron en 750 gramos la cantidad que debe considerarse como tal; así atendiendo únicamente al peso total de las sustancias interceptadas a las dos mujeres, 2012 gramos de cocaína con un pureza de 40,30 % y 41,29 %, arrojarían un resultado neto de 805 gramos de cocaína pura, que evidentemente supera la cantidad señalada.

- En cuanto al delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301 del Código Penal , describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo del delito: Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave.

Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen Ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base a eludir las consecuencias de sus actos.

Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita.

En el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que proceden de un delito grave (por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.) Como señala la STS de 10 de enero de 2000 , el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave. Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señalan la STS mencionada y la de 28 de diciembre de 2001 , que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia, dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas, así como de 'lavado' del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual; debiendo recordarse que de acuerdo con la constante doctrina constitucional como de esta Sala, el derecho a la presunción de inocencia, no se opone a que la convicción judicial en un procesal penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contra indicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

En los supuestos, como el enjuiciado, en que la acusación se formula por delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de estupefacientes, 301.1.2 del CP., los indicios más determinantes han de consistir: En primer lugar, en el incremente inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

En segundo lugar, en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

Y en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

En tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS, entre otras en las SS de 10 de febrero de 2003 , 9 de octubre de 2004 , 14 de septiembre de 2005 , 27 de enero de 2006 , 4 de junio de 2007 y entre las más reciente, la de 26 de junio de 2012 , consagrando este triple Teodora indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública.

Desarrollando este criterio, la STS de 23 de septiembre de 2010 resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que para el enjuiciamiento de delitos de 'blanqueo' de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo, aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión, designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones, los ya señalados anteriormente.



SEGUNDO.- La Sala, tras la práctica de la prueba realizada bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, valorada en su conjunto y de acuerdo con el artículo 741 de la L.E.Crim ., constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , en el caso de los acusados, Ana María y Luis Antonio ; y un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal , en los casos de los acusados Juan Pedro , Lourdes y María Esther ; y un delito que blanqueo de capitales, previsto en el artículo 301.1.2 del Código Penal , en cuanto a la acusada, Delia .

Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por las testificales practicadas, el contenido de las conversaciones intervenidas (debidamente introducidas), el resultado de las diligencias de entrada y registro, la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos introducidos por las partes, debiendo concluirse que el Tribunal ha dispuesto de prueba sobrada para enervar el derecho a la presunción de inocencia y ello a pesar de que los acusados en el ejercicio legítimo de su derecho constitucional, se negaron a declarar, salvo en el caso de Luis y Delia que sí lo hicieron, y a cuyas declaraciones nos referiremos a continuación.

En cuanto al acusado Juan Pedro , que declaró en Instrucción (folio 285), no reconoce los hechos, admitió que a él le apodan ' Pirata ' y también admitió las conversaciones telefónicas mantenidas, señalando que cuando hablaba de pintura no se refería a cocaína, negando todo lo referido a tales sustancias.

Las acusadas, María Esther y Lourdes , que tampoco declararon en el acto del juicio oral, si lo hicieron en la fase de instrucción (folios 317 y 320), admitiendo ambas que les habían hecho un encargo, para transportar un paquete desde Madrid, que no sabían lo que contenía, y que les iban a pagar 600 euros por el servicio, que ni sus maridos ni su hermano sabían nada al respecto.

Ana María que también se negó a declarar en el acto del juicio oral, en la fase de instrucción declaró ante la policía y en el juzgado (folios 437 y 460) manifestando conocer únicamente a ' Avispado ', Emilio , por ser cuñado de su hermana, admitiendo que le había hecho el encargo de llevar un paquete a Málaga, que debía entregar a un chico que ya le indicaría cuando llegase a la ciudad, y que le iban a pagar 500-600 euros por el servicio, aunque no le pagaron nada, porque fue detenida cuando se encontró con el chico.

En este punto ha de señalarse que existen diversas conversaciones entre Ana María y Avispado , especialmente las contenidas en el folio 443, en donde Avispado le da a Ana María instrucciones precisas y detalladas para envolver el paquete que transportó hasta Marbella, y la forma en que tenía que encontrarse con el que resultó identificado como Luis y al que debería entregar el paquete; habiendo llegado a contactar ésta con Luis , a través de teléfono, para avisarle de que ya estaba en el Centro Comercial, y que esperase unos minutos porque tenía que dar de comer al niño menor que llevaba en el mismo carrito donde escondía el paquete de cocaína.

El acusado, Luis , declaró en el plenario, ratificando esencialmente la declaración ya prestada ante la policía y en el juzgado de instrucción (folio 432 y 462), manifestando que en el momento en que ocurrieron los hechos, era empleado del Ejercito español, cobrando unos 840 euros, que llevaba en España desde el año 2001, que vivía y vive en Madrid con su esposa y dos hijos; que estaba de vacaciones en Marbella y un amigo le pidió por favor que fuese a recoger a Ana María , porque el no podía, y que la acompañase hasta que el llegase; que conoce a ' Avispado ' de Madrid, por ser compatriota, pero niega cualquier conocimiento sobre la cocaína, pues de haberlo sabido, no habría ido nunca a recoger a Ana María , que fue Avispado el que llamó a Justo y éste el que le pidió que recogiera a la chica.

Por último, la acusada Delia , que también declaró en Instrucción y ante la policía, manifiesta en el plenario, que conoce a Emilio ' Avispado ', desde Colombia, porque incluso trabajaron en la misma empresa y eran amigos; que por esa razón y como un favor, le permitió que ingresara de vez en cuando dinero en su cuenta, porque al parecer éste no quería usar la propia, por tener algunos problemas de multas y embargos, pero que no fueron 24.000 euros los ingresados por Avispado , que la mayor parte de los ingresos eran suyos, que lo hacía para que se observase movimiento en la cuenta, porque quería pedir un préstamo y aparecer como solvente; que ella no sabía que el dinero procedía de actividades ilícitas; que no conoce al resto de los acusados, salvo a Ana María , que también le hizo un ingreso porque previamente ella le había prestado dinero.

Ha de recordarse en este punto, que efectivamente en el análisis de las cuentas llevadas a cabo por la policía judicial, intervenidas con autorización judicial, no sólo aparecen diversos ingresos por parte de ' Avispado ' Emilio , sino un ingreso por más de 2000 euros por parte de Carlos , también acusado en esta causa y en situación de rebeldía.

Como ya se ha hecho constar en los hechos probados, la acusada recibió en su cuenta de la Caja Madrid, en menos de 10 meses, la cantidad de más de 24.000 euros, sin que haya justificado en modo alguno, la procedencia de los mismos, constando numerosos ingresos innominados de los que no ha explicado convincentemente su procedencia, manifestando que algunos eran suyos, y que con anterioridad había trabajado en la prostitución, y estaba bien de dinero, y ahora en el servicio doméstico, no habiendo acreditado ingresos por ese concepto que puedan justificar la cantidad ingresada en su cuenta bancaria; y en cuanto a su relación con los acusados, manifiesta conocer a algunos de ellos, o a sus parejas, como en el caso de Carlos , o de Flora , y especialmente a ' Avispado ', sobre el que dice conocer desde Colombia, que ya era amigos antes de venir a España, por lo que resulta poco creíble que no conociese sus actividades, no resultando convincentes por otra parte, las explicaciones dadas en cuanto a la razón de acceder a guardarle el dinero, o que ella misma realizaba tantos movimientos, para aparentar solvencia y solicitar un préstamo.

Llama la atención la frecuencia y las cantidades ingresadas en la mencionada cuenta, así el 12, 15 y 25 de noviembre de 2004 se ingresan 2.527,88 euros, 2.500 euros y 2.000 euros respectivamente, el segundo y el tercero, ingresados por ' Avispado ', en el primero no consta la persona que hace el ingreso; el 3 de diciembre 1.000 euros, el 11 de enero de 2005, 2.500, el 31 de enero 600 euros, el 1 de marzo 440 euros, el 7 de abril 1.200 euros, el 24 de mayo 2.330, el 26 de mayo 800 euros, el 27 de mayo 2.700, el 8 de junio 500 euros, el 10 de junio, 500 euros y el mismo día otro ingreso de 2.500 euros, el 7 de julio 700 euros, el 20 de julio 2000 euros, el 4 de agosto 255 euros, el 31 de agosto 850 euros y el 9 de septiembre, 800 euros, sin que conste en estos ingresos quién es la persona que realiza los ingresos, siendo en todo caso absolutamente aleatorios, no respondiendo a ninguna sucesión lógica ni en cuanto a las fechas ni en cuando a las cantidades, que pudiera responder a un salario, o cualquier otro tipo de percepción periódica.

En cuanto a la prueba testifical llevada a cabo en el plenario, ha sido abundante y clarificadora en cuanto a los extremos hasta aquí reseñados, habiendo declarado en el juicio oral la mayor parte de los agentes pertenecientes al Grupo UDYCO Costa del Sol, que llevaron a cabo la investigación.

El agente de la Policía Nacional, número NUM036 , ratificó el atestado en el juicio oral, admitiendo que dado el tiempo transcurrido había muchos detalles que ya no recordaba, intervino en el seguimiento y detención de María Esther y Lourdes , junto a Juan Pedro , y también el registro del domicilio de los mismos, que también compartían con el esposo de Lourdes , encontrándose numerosos útiles de manipulación de la droga; recuerda en los seguimientos a Carlos y a Juan Pedro ; también intervino en el registro del domicilio de Luis Antonio que autorizó voluntariamente.

El agente de la Policía Nacional número NUM037 , ratificó el atestado en el plenario, habiendo intervenido en la escucha de las conversaciones telefónicas y en el seguimiento de las dos chicas que venían de Madrid, con la cocaína, hasta Marbella, siendo allí donde intervienen sus compañeros, no haciéndolo él en la detención de las mismas; no recuerda muchos detalles, dado el tiempo transcurrido, ni distinto de lo que aparece en el atestado.

El Policía Nacional número NUM038 , recuerda los hechos, pero no con todos los detalles, detuvo a dos individuos, hombre y mujer colombianos en Calahonda; no intervino en la detención en el Centro comercial, y actuaba de apoyo puntual, perteneciendo al Grupo UDYCO de Estepona.

El Policía Nacional número NUM039 , ratificó el atestado en el acto del juicio oral, pero manifestó recordar vagamente los hechos, participó en algunos registros, pero no recuerda cuáles; hizo vigilancias y seguimientos y también realizó escuchas telefónicas antes de la operación.

El Policía Nacional número NUM040 , ratificó el atestado, manifestando que no recordaba ya con detalle, participó en alguna detención, la de Ana María y en algunos registros.

El Policía Nacional número NUM041 , ratificó el atestado, pero tuvo poca intervención porque se encontraba realizando las prácticas, interceptaron en un peaje a un vehículo, intervino en la detención de dos personas y posterior registro.

El Policía Nacional NUM042 que ratificó el atestado; participó en la detención de 4 personas, María Esther y dos chicas, que habían transportado un kilo de cocaína cada una de ellas; no intervino en la Cañada.

El Policía Nacional NUM043 , ratificó el atestado, intervino en el seguimiento del taxi donde iban las chicas, no interviniendo en los registros domiciliarios.

Policía nacional número NUM044 , ratificó el atestado, manifestando no recordar todos los detalles, pero si los hechos; intervino en la detención de Carlos y de Flora ; hizo algunos seguimientos previos y también intervino en alguna escuchas; no recuerda a Luis .

Policía Nacional NUM045 , instructor de la causa, recuerda los hechos, pero no todos los detalles, ratifica el atestado íntegramente; llevó la investigación, y tuvieron informaciones por dos o tres medios, adquirían bastante cantidad de cocaína y la distribuían; vecinos y compradores, era información muy objetiva, puntual y muy buena, del entorno de los acusados; los principales eran María Esther , Carlos y Flora , si no tenían unos las proporcionaban otros; solo intervino en parte de las escuchas, María Esther y Carlos hablaban constantemente; en los registros de encontraron agendas y documentos que fueron analizados detalladamente, recogidos en el atestado y en los cuales se podía identificar perfectamente los nombres de los compradores y las cantidades entregadas, de cocaína y de dinero; Teodulfo era uno de los compradores; como él llevaba la investigación, no hacía trabajo de calle, siendo los agentes los que hacían los seguimientos; a Luis Antonio lo conocían de antes, igual que su domicilio, donde al parecer le habían robado 1 kilo de cocaína, aunque esto no se hizo consta en el atestado, aunque la fuente era un comprador de su entorno, y enseguida se comprobó que la información suministrada era totalmente cierta; investigaron previamente a los acusados, su forma de vida, sus recursos económicos, y que no estaban trabajando; no intervino en las detenciones de la Cañada ( Luis y Ana María ); en cuanto a Luis , apareció en escena una hora antes de su detención, cuando le iban a entregar la droga, declaró en la policía que iba solo de acompañante, que le envió un amigo suyo, Justo ; que Avispado era el proveedor de Madrid.

Hasta aquí la prueba testifical, sobre la que únicamente puede añadirse que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, y el gran número de operaciones que los agentes policiales hayan podido llevar a cabo, no puede extrañar que algunos de ellos no puedan recordar con detalle todos los extremos sobre los que fueron interrogados por el Ministerio Fiscal, y las defensas, no obstante lo cual, del conjunto de todas las declaraciones reseñadas y desde el papel que cada uno de ellos desempeñó a lo largo de la investigación, valorándose conjuntamente con el resto de las pruebas ya analizadas, y desde luego con el contenido de las numerosas conversaciones incriminatorias, que han sido debidamente introducidas, además de la prueba documental a la que también nos referiremos a continuación, puede concluirse sin gran esfuerzo que se han colmado los elementos objetivos y subjetivos de los tipos del delito por los que vienen siendo acusados por el Ministerio Público.

Consta en las actuaciones, y ha quedado reflejado en el primero de los fundamentos jurídicos dedicado a las cuestiones previas, el peso y el análisis de la sustancia intervenida, de acuerdo con la normativa vigente, al folio 1314 de las actuaciones, en la que se expresa que la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes se ha realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por la normativa aplicable.

De acuerdo con todo cuanto antecede este Tribunal considera que se ha producido suficiente prueba de cargo, hábil y apta para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados, concurriendo todos y cada uno de los elementos de los tipos, el básico y el agravado previstos en los artículos 368.1 y 369.5 en relación con el artículo 368 del Código Penal respecto a los distintos acusados, como se ha señalado en el fundamento jurídico primero, así como el tipo de blanqueo de capitales, previsto en el artículo 301.1.2 del Código Penal , respecto de Delia , de los que todos los acusados, son responsables en concepto de autores por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los tipos penales referidos.



TERCERO.- Por las defensas de los acusados, se ha solicitado, de forma subsidiaria, que para el caso de condena, que se considere a los mismos, no como autores, sino como cómplices, teniendo en cuenta el grado de participación, pues podrían ser considerados, en todo caso como meros colaboradores o auxiliares en la actividad del tráfico de estupefacientes.

Tal pretensión no puede ser estimada, pues con independencia de la reiterada y restrictiva doctrina de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a las formas imperfectas de ejecución y las de participación en el delito contra la salud pública se refiere, siendo la conducta típica contemplada en el artículo 368 muy amplia, comprendiendo tanto la promoción, facilitación como el favorecimiento, resulta evidente que la conducta observada por los acusados, en modo alguno puede considerar auxiliar o accidental, pues en el corto periodo de tiempo que fueron objeto de investigación, todos y cada uno de ellos movieron una cantidad importante de cocaína, estando directamente implicados en la su preparación, transporte, distribución y venta ya fuese al por mayor o en menores cantidades, y tales conductas estarían sin duda incluidas en el precepto señalado, sin perjuicio de que algunos de ellos, fuesen directamente los propietarios de la droga, o tuviesen mayor o menor dominio y disponibilidad de la sustancia, todos constituían piezas claves en la cadena del tráfico de las sustancias, y sin su actuación no hubiera sido posible la perpetración de los delitos por los que han sido acusados.

Como enseña la jurisprudencia, el delito del artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Así, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley ( STS entre otras, una de las más recientes de 11 de junio de 2013 ). De este modo, la jurisprudencia solo de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el artículo 368 del Código Penal , promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, ha admitido casos de complicidad en el delito contra la salud pública allí tipificado (sentencia de 10 de julio de 2013 -ROJ: STS 4668/2013 y las allí citadas). Las excepciones a la regla general se encuentran en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa ( sentencia citada de 11 de junio de 2013 ).

En el presente caso, la conducta de los acusados, como ya se ha dicho, no puede ser considerada como reemplazable y, por tanto, de menor entidad o de mínima colaboración, porque en el caso de María Esther y Lourdes la transportaban para proceder directamente, junto a Juan Pedro a distribuirla entre los compradores que esperaban su llegada a Málaga; en el caso de Ana María , exactamente igual, no sólo la transportaba, sino que previamente la había recogido de una vivienda donde ella misma había procedido a su preparación y embalaje para que no fuese detectada, llegando incluso a esconderla en el carrito del bebé que la acompañaba, constándose por otro lado, que no era ésta la primera vez que llevaba a cabo tales labores como se desprende claramente de a la conversación mantenida previamente con ' Avispado ', no encajando tales conductas con el carácter excepcional de la complicidad en el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .



CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativa de la responsabilidad penal, procede respecto a todos los acusados, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , alegada por las defensas, pues ciertamente la causa, pese a su complejidad y dificultad, se ha prolongado por un espacio excesivo, pues desde la detención de los acusados, cuando tuvieron lugar los hechos, en agosto de 2005, hasta su enjuiciamiento en noviembre de 2013, han transcurrido más de 8 años, debiendo tenerse en cuenta evidentemente que la causa ha sufrido algunos retrasos debido a la falta de disposición de algunos de los acusados, tras su puesta en libertad, de hecho, el juicio señalado en un primer momento para el mes de julio de 2013, no pudo celebrarse, e incluso ha sido necesario celebrarlo, encontrándose en rebeldía dos de ellos, y sin que se haya podido localizar en ningún momento del procedimiento al conocido como ' Avispado ', Emilio , que finalmente no ha podido ser acusado.

No habiéndose paralizado en ningún momento por espacios que puedan considerarse excesivos, hasta su remisión a la Audiencia Provincial en noviembre de 2007, produciéndose sin duda a partir de este momento una demora excesiva, debido a la acumulación de asuntos de la Sala y al número de implicados, dos de ellos en rebeldía, así como el número de los testigos y peritos necesarios para la celebración del juicio, siendo necesario además compaginar el señalamiento con la disponibilidad de algunas de las defensas, por señalamientos previos.

En base a lo anterior, la Sala considera procedente la aplicación de la mencionada atenuante como muy cualificada, conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SS. 95/2007 de 15 de febrero , 183/2005 de 18 de febrero y entre las más recientes, la de fecha 1 de febrero de 2011 .



QUINTO.- Del conjunto de la prueba practicada, no ha resultado sin embargo, a juicio de este Tribunal suficientemente acreditada la participación en los hechos de los acusados Luis y Teodulfo , no habiendo existido prueba de cargo suficiente, hábil y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

Respecto a Luis , como ya se ha recogido en el fundamento de valoración de la prueba, tanto en el momento de su detención, cuando prestó declaración ante la policía primero y después en el juzgado de instrucción, como en el acto del juicio, negó de forma rotunda su participación en los hechos, manifestando que estaba pasando unos días en Marbella y que un amigo le pidió que fuese a buscar a un chico, que le traía un paquete de parte ' Avispado ', que ese amigo, un tal Justo , cuyo teléfono tenía grabado en su móvil, aunque no fue comprobado por los agentes policiales que le detuvieron; admitió conocer a ' Avispado ', de Madrid, al ser ambos colombianos y haber salido juntos alguna vez, con otros amigos; no conocía a Ana María , extremo que también ha confirmado ésta, de hecho él pensaba que el paquete lo traía un chico y que ni siquiera llegó a tomar contacto con ella, pues fueron detenidos cuando iban a contactar, no llegando a entregarle el paquete, desconociendo por completo el contenido del mismo; el acusado trabajaba en el momento en que ocurrieron los hechos en el para el Ejército español, cobrando unos 800 euros mensuales, viviendo en Madrid, con su esposa e hijos desde hacía unos cinco o seis años.

Evidentemente la Sala alberga serias dudas en cuanto a su participación en los hechos, pues existen algunos puntos no suficientemente explicados por el acusado, como es el hecho de su estancia en Marbella, que aún manifestando que había venido a pasar unos días, afirma que vino el sábado, se fue el lunes y volvió el jueves, lo que no deja de sorprender, pues si estaba pasando unos días de asueto, resulta difícil imaginar que los interrumpa por tres días, vuelva a Madrid y de nuevo a Marbella, máxime teniendo en cuenta que en Madrid se encuentra su esposa e hijos; es cierto que en las conversiones intervenidas a los acusados, en ningún momento aparece Luis , salvo en el momento previo a su detención, en la que habla con ' Avispado ' para indicarle que ya se encuentra en el Centro comercial y aquel le manifiesta que ya llega la chica que está esperando, habiendo manifestado igualmente en cuanto a este extremo que el que habló con Avispado no fue él, sino Justo .

Así, los indicios que pudieran existir contra el mismo no se consideran suficientes, ni en su entidad ni en la cantidad, debiendo procederse en consecuencia a su libre absolución en virtud del principio in dubio pro reo y el de presunción de inocencia, ya señalado.

En cuando al acusado, Teodulfo , fue detenido un año después de ocurridos los hecho; respecto a éste existen numerosas conversaciones telefónicas mantenidas con alguno de los acusados, especialmente con Luis Antonio que era su proveedor habitual de cocaína, y en algunas ocasiones también ha mantenido conversaciones con Carlos y con Juan Pedro ; pese a que como ya hemos señalado, no declaró en el acto del juicio, sí lo hizo cuando fue detenido, declarando que efectivamente le compraba cocaína a Luis Antonio de forma habitual, y que era para su propio consumo y no para su distribución o venta a terceros; lo cierto es que, salvo las cantidades adquiridas que pueden considerarse excesivas para el consumo propio, pues se trataba normalmente de 30, 40 o 50 gramos de cocaína, lo cierto es que no ha existido ninguna otra prueba de cargo que venga a corroborar la tesis de que éste se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo él uno de los numerosos compradores que han declarado en las actuaciones en la fase de instrucción y que por otro lado, no han sido inculpados; no encontrando la Sala diferencia alguna entre las adquisiciones que pudiera hacer este comprador con el resto de los compradores, albergando dudas más que razonables sobre su participación activa y directa en el tráfico de estupefacientes, más allá del único indicio reseñado, en cuanto a que las cantidades adquiridas pudieran resultar excesivas para el propio consumo, razón por la cual, no cabe sino el dictado de una sentencia absolutoria, en virtud del principio in dubio por reo y el de presunción de inocencia.



SEXTO.- Respecto a la individualización de la pena, y partiendo de la pena básica contemplada en el artículo 368 del Código Penal , de 3 a 6 años, la pena a imponer a los acusados Ana María y Luis Antonio , de conformidad con el artículo 66.1.2 será la inferior en grado, que va desde 1 año y seis meses a 3 años, considerando adecuada y proporcionada la imposición de la misma en el grado medio, siendo esta la de 2 años y 7 meses de prisión; a los acusados, Juan Pedro , María Esther y Lourdes , conforme al artículo 369.5, la pena se impondrá en el grado superior que iría desde los 6 años a los 9 de prisión, aplicándose la inferior en grado, resulta proporcionada y adecuada a los fines de la pena, la de 4 años y 6 meses de prisión, y en cuanto a la acusada, Delia , la pena prevista en el artículo 301.1.2., establece un arco punitivo que va desde los 6 meses a los 6 años de prisión, debiendo imponerse en la mitad superior, por la relación del dinero blanqueado con el tráfico de drogas, quedando en consecuencia el arco punible fijado en 3 años y 3 meses a 6 años de prisión, pena que también se impondrá en el grado inferior, que comprenderá penas desde 1 año 7 meses y l5 días de prisión a 3 años y 3 meses de prisión, considerando la Sala adecuado y proporcionada al caso y a los fines de la pena, la de 1 año y 8 meses, próximo al mínimo, en atención a la cantidad objeto del blanqueo.

Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en todos los casos, durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, para los primeros, Ana María y Luis Antonio , con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa por un mes; multa de 160.000 euros para los segundos, Juan Pedro , María Esther y Lourdes , con arresto sustitutorio de 4 meses, en caso de impago de la multa; y multa de 52.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago para la última, Delia .

Comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del CP , debiendo procederse al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico de Drogas y otros delitos relacionados.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, resultan de aplicación los artículos 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Crim ., imponiéndose a cada uno de los acusados condenados el pago de 6/8 de las costas procesales, declarándose de oficio los 2/8 de las causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Teodulfo y a Luis del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, Juan Pedro , Lourdes y María Esther , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 160.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de 4 meses de prisión.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Antonio y Ana María , como autores criminal responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y 7 MESES DE PRISIÓN, y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de 2 mes de prisión.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Delia , como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y 8 MESES DE PRISIÓN, y multa de 52.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de 3 meses de prisión.

Y para todos los acusados condenados, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 6/8 de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta servirá de abono a los acusados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por esta causa, si no se hubiese aplicado a otra.

Se decreta el comiso de los efectos y dinero intervenidos.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y la destrucción de las mismas, si no se hubiere hecho ya.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Y así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretaria, doy fe.