Sentencia Penal Nº 683/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10362/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el acusado D. Juan Antonio y por la acusación particular en nombre de D. Belarmino , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Cádiz, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. de Argüelles González y el acusado recurrente representado por el Procuradores Sr. García Montes.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de puerto Real instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2011, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de junio de 2012, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 .

2.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, y en su virtud condenar al acusado Juan Antonio como autor de un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante de confesión del hecho a las autoridades, a la pena de privación de libertad por doce años, y la accesoria contemplada en la sentencia de instancia, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas con la circunstancia atenuante de confesión del hecho a las autoridades a la pena de un año y medio de prisión; dejando intactos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala lo Civil y Penal en el término de cinco días a parte de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.

Asimismo la citada sentencia contiene los siguientes HECHOS CONSIDERADOS PROBADOS POR LA SALA'PRIMERO.- Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 y en las inmediaciones de la calle La Caña de Puerto Real el acusado Juan Antonio , quien había quedado para reunirse con su novia Estela y el hijo común de ambos menor de edad, mantuvo una fuerte discusión verbal a presencia de éstos con el hermano de Estela , Belarmino , a quien encontraron allí, discusión propiciada por razón de que llegó a oídos de Belarmino que éste propinaba malos tratos físicos y psíquicos a Estela .- A consecuencia de esta fuerte discusión verbal, Juan Antonio marchó a su domicilio, sito en CAMINO000 NUM000 de puerto Real, quedando Belarmino recriminando a su hermana Estela que continuara manteniendo su relación sentimental con Juan Antonio , tras lo cual Estela se dirigió a su vivienda sita en la CALLE000 .

SEGUNDO.- De camino la su casa, o cuando ya se encontraba en ella, Juan Antonio recibió una llamada de Estela , la cual le preguntó que donde estaba, a lo que Juan Antonio le respondió que tenía la escopeta, tenía tres balas y que iba a matar a su hermano Belarmino . Ante esta contestación, Estela le respondió que no lo hiciera y Juan Antonio colgó el teléfono. Estela volvió a llamarle al móvil de Juan Antonio pero ya estaba apagado.

TERCERO.- En su domicilio Juan Antonio guardaba, al menos desde hacía y un mes, la carabina de aire comprimido marca Norica con número de serie NUM001 . Si bien la misma había sido fabricada para el disparo de balines de 5,5 mm mediante la utilización de aire comprimido y con propulsión por un mecanismo de resorte y pistón con un desplazamiento para la carga de aire, el acusado había modificado el arma en la zona de recámara con un aumento de diámetro de la misma, y el pistón lo modificó con un mecanismo que actuaba como percutor, posibilitando así que el arma disparase cartuchos de calibre 22.- Las modificaciones del arma no podían ser apreciadas a simple vista e incrementaban su capacidad dañina y mortífera.- Juan Antonio conocía que el arma, que había engrasado y limpiado varias veces, funcionaba perfectamente con balines del calibre 22 y guardaba en su casa otras armas, en concreto cuatro escopetas de plomillos.

CUARTO.- Juan Antonio , al salir de su casa tomó su motocicleta así como la carabina, ya cargada, y una barbilla coloquialmente conocida como 'muerguera' que se usa habitualmente para la captura de pequeños moluscos en zonas arenosas, y que pretendía utilizar para recargar el arma y partió en busca de Belarmino .- Por su parte, Belarmino , irritado también con Juan Antonio , había salido en su busca para continuar el entrenamiento, marchando en su ciclomotor en dirección al domicilio de Juan Antonio . De camino al mismo se cruzó con su amigo Martin , a quien le comentó que Juan Antonio maltrataba a su hermana Estela y, al ver Martin que Belarmino se encontraba alterado y nervioso, decidió acompañarlo para calmarlo, subiéndose con él en el ciclomotor. En el tiempo que Belarmino estuvo en busca de Juan Antonio , trató por todos los medios de proveverse de un arma blanca o un palo, sin conseguirlo.

QUINTO.- Juan Antonio decidió ir en busca de Belarmino alejándose de su domicilio para evitar que Belarmino le buscara en su propio domicilio y pudiera hacer daño a alguien de su familia. Se proveyó de la cabina, arma larga de fuego, ante la posibilidad de que Belarmino portara un arma blanca.

SEXTO.- Siendo aproximadamente las 21,00 horas y en la calle Séneca de Puerto Real se produjo el encuentro entre Belarmino y Juan Antonio , descendiendo ambos de sus respectivos vehículos. Seguidamente Juan Antonio encañonó a Belarmino , el cual se refugió inicialmente tras un árbol, dándole Juan Antonio persecución a su alrededor, si bien a continuación, creyendo que se enfrentaba a una escopeta de 'plomillos' y confiando en que, en todo caso, no sufriría un daño grave salió Belarmino de detrás del árbol diciendo' ¿me vas dar un tiro?, pues venga, dámelo' respondiendo Juan Antonio 'uno no tres'.- De forma inmediata Juan Antonio efectuó un primer disparo apuntando a la altura del pecho de Belarmino , donde le alcanzó de lleno, efectuado a una distancia escasa de medio metro, desplomándose Belarmino sobre la calzada tras dar apenas unos pasos.- Tras este primer disparo, Juan Antonio procede a abrir el arma, disponiéndose a introducir la barilla que había traído consigo para quitar la vaina y volver a cargarla. Al ver Juan Antonio a Martin con intención de dirigirse hacia él, le dice Juan Antonio 'tú también quieres ésto', momento que Martin , aprovechando que el arma estaba descargada, de abalanza hacia Juan Antonio con intención de desarmarlo, forcejeando ambos y logrando Martin arrebatarle el arma, el cual arroja al suelo cerca de allí a escasos metros.- Martin se dirige entonces a socorrer a Belarmino , poniéndose a su lado de cuchillas en el suelo. En este momento, Juan Antonio procede a coger el arma, termina de cargarla y efectúa un segundo disparo a escasamente medio metro que impacta en la cabeza de Belarmino . Juan Antonio , tras el segundo disparo, intentó volver a cargar el arma, abandonando finalmente el lugar, dejando allí el arma y la barilla que había portado consigo.

SEPTIMO.- Pese a ser traladado de modo casi inmediato al Hospital de Puerto Real, Belarmino , falleció a las 22,00 horas del día 1 de agosto de 2010 como consecuencia de Shock Hipovolémico hemorrágico por rotura de la vena cava causada por la herida en cavidad torácica producida por el disparo recibido en el pecho. Ambos disparos fueron mortales de necesidad si bien el disparo recibido en el pecho fue el que provocó una hemorragia de mayor envergadura.

OCTAVO.- Belarmino había nacido el NUM002 de 1985 y convivía con su madre Magdalena y su hermana Estela . Su padre, Higinio , quien no convivía con su hijo fallecido, ejercita acciones civiles y penales por estos hechos.

NOVENO.- Belarmino , en el decurso del ataque con arma de fuego sufrido el 1/08/2010 a manos de Juan Antonio , vio anuladas completa y absolutamente sus posibilidades de defensa.

DÉCIMO.- Juan Antonio tenía una base caracterológica anómala, en concreto un Trastorno mixto de la Personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a Belarmino .

UNDECIMO.- Juan Antonio , tras huir del lugar de los hechos, anduvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera y allí manifestó ante los Agentes de la Benemérita que había disparado a su cuñado Belarmino , lo que se produjo en las primera horas de la mañana del día 2 de agosto.

En las dependencias de la Guardia Civil, tras contrastar los hechos con la Policía Nacional, se instruyó atestado limitado a su declaración con asistencia de letrado, negándose a declarar Juan Antonio y optando por hacerlo ante el Juez de Instrucción.

Juan Antonio no ha mantenido en el acto del juicio oral una versión veraz de la forma en que sucedieron los disparos que causaron la muerte de Belarmino '.

3.- Notificada la sentencia a las partes, el acusado y la acusación particular prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por el acusado D. Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 138, en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 20.6 , 21.1 y 21.7 del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.3 del Código Penal . Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución . Quinto.-En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.-En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 21.4 del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 21.4 del Código Penal

5.- Instruidos el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró el mismo y la votación prevenida el día 16 de julio de 2012.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Juan Antonio

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 138, en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos que integran la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía expresó en su sentencia las razones por las que se estimó que no concurría la agravante de alevosía y que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad señalando que el acusado era portador de un arma de fuego que utilizó contra Guillermo encontrándose éste en situación de inferioridad al no disponer de arma alguna.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 17/2013, de 15 de enero , que concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Y en la Sentencia de esta Sala 950/2012, de 28 de noviembre , se describen los elementos que caracterizan a la agravante de abuso de superioridad señalando los siguientes: 1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Y conforme a la jurisprudencia que acabada de dejarse expresada, puede afirmarse que la agravante de abuso de superioridad concurre, sin duda, en los hechos que se declaran probados en la sentencia de cuya recurso de casación conocemos, ya que el acusado, como se razonó en la sentencia recurrida, dispuso de una superioridad objetiva consistente en la posesión de un arma de fuego que utilizó contra la víctima cuando ésta se le enfrentó sin poseer arma de ninguna clase, siendo bien evidente la desigualdad en la que se encontraba frente a la superioridad de su agresor de lo que era plenamente consciente y de lo que se aprovechó.

No ha existido infracción legal y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 20.6 , 21.1 y 21.7 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la atenuante de miedo insuperable y se argumenta, en apoyo del motivo, que se produjo una fuerte disputa entre Juan Antonio y Belarmino , motivada por la existencia de unos presuntos malos tratos a Estela , hermana de Belarmino , por parte de Juan Antonio , que era su novio, y que por ello Belarmino , irritado por esta situación, decidió ir al encuentro de Juan Antonio y que incluso intentó proveerse de un arma blanca o un palo, y que Juan Antonio se alejó de su domicilio ante la posibilidad de que le buscara en ese lugar y pudiera causar daño a alguien de su familia, tomando el arma y también se señala que Belarmino , a pesar de que vio que Juan Antonio portaba un arma con la que defenderse, se enfrentó a él, lo desafió y lo provocó diciendo ¿me vas a pegar un tiro? 'pues vega dámelo'. Y se añade que Belarmino tenía un carácter agresivo y que por todo ello se solicita la atenuante de miedo insuperable.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en los hechos que se declaran probados no hay datos que permitan sustentar la atenuante de miedo insuperable.

El recurrente hace un extracto de los hechos que se declaran probados que no recoge todo lo acontecido.

Así, en los apartados quinto y sexto de los hechos que se declaran probados se dice lo siguiente: Quinto.- Juan Antonio decidió ir en busca de Belarmino alejándose de su domicilio para evitar que Belarmino lo buscara en su propio domicilio y pudiera hacer daño a alguien de su familia. Se proveyó de la carabina, arma larga de fuego, ante la posibilidad de que Belarmino portara un arma blanca. Sexto.- Siendo aproximadamente las 21,00 horas y en la calle Séneca de Puerto Real se produjo el encuentro entre Belarmino y Juan Antonio , descendiendo ambos de sus respectivos vehículos. Seguidamente Juan Antonio encañonó a Belarmino , el cual se refugió inicialmente tras un árbol, dándole Juan Antonio persecución a su alrededor, si bien a continuación, creyendo que se enfrentaba a una escopeta de 'plomillos' y confiado en que, en todo caso, no sufriría un daño grave salió Belarmino de detrás del árbol diciendo '¿me vas a dar un tiro?', pues venga, dámelo, respondiendo Juan Antonio 'uno no, tres'. De forma inmediata Juan Antonio efectuó un primer disparo apuntando a la altura del pecho de Belarmino , donde le alcanzó de lleno, efectuado a una distancia escasa de medio metro, desplomándose Belarmino sobre la calzada tras dar apenas unos pasos....

También se declara probado que la carabina de aire comprimido si bien había sido fabricada para el disparo de balines de 5,5 mm mediante la utilización de aire comprimido ... el acusado había modificado el arma en la zona de recámara con un aumento del diámetro de la misma, y el pistón lo modificó con un mecanismo que actuaba como percutor, posibilitando así que el arma disparase cartuchos del calibre 22. Las modificaciones del arma no podían ser apreciadas a simple vista e incrementaban su capacidad dañina y mortífera.

El miedo insuperable es una circunstancia que afecta a la capacidad de decidir con libertad y la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, de un lado, la existencia de una amenaza real, y seria, y de otro que el miedo sea insuperable, y se tiene en cuenta como baremo de referencia al hombre medio, valorándose las circunstancias concretas.

Esos elementos o requisitos de ningún modo pueden ser afirmados en el relato que se acaba de dejar expresado. El acusado fue al encuentro de su víctima, y Belarmino , al ver que lo que portaba era una escopeta de 'plomillos' se atrevió a salir de detrás del árbol y encararse a Juan Antonio , lo que fue aprovechado por éste para dispararle en el pecho con la escopeta que había modificado.

No hay nada que sustente la existencia de miedo insuperable y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.3 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por haber obrado por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

El recurrente se refirió al informe pericial psicológico que igualmente es señalado en el siguiente motivo en el que se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

El presente motivo debe partir de los hechos que se declaran probados y en ellos no se describen los elementos que caracterizan a la atenuante que se postula por el recurrente.

Se describe en la sentencia recurrida una fuerte discusión verbal propiciada por razón de que llegó a oídos de Belarmino que Juan Antonio propinaba malos tratos físicos y psíquicos a Estela que era novia de Juan Antonio y hermana de Belarmino . A continuación se declara probado que Belarmino recriminó a su hermana que continuara manteniendo relación sentimental con Juan Antonio y éste último se dirigió a su domicilio donde cogió la carabina y decidió ir en busca de Belarmino .

Es doctrina de esta Sala que el arrebato es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determinan a la voluntad a obrar irreflexivamente y es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, -arrebato-, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena Y la disminución de la imputabilidad se produce en el sujeto, ya sea de carácter momentáneo (arrebato) o más duradero (obcecación), como consecuencia de una causa o estímulo poderoso. Se trata pues, de una atenuante pasional, en la que son decisivos los factores subjetivos típicamente emocionales y que el arrebato supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo.

Algunos los elementos que caracterizan a esta atenuante podrían afirmarse en la situación psíquica de quien resultó ser la víctima, al encontrase perturbado por las sospechas de que Juan Antonio estaba maltratando a su hermana. Por el contrario nada se dice en el relato fáctico respecto al agresor y ahora recurrente que permita sustentar la atenuante que en este motivo se postula. Lo único que se expresa es que Juan Antonio tenía una base caracterológica anómala, en concreto un trastorno mixto de la personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a Belarmino . Esta convicción reflejada en el relato fáctico, alcanzada tras examinar las pruebas practicadas, entre ellas el informe psicológico al que se hace referencia por el recurrente, tampoco puede sustentar la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante que se solicita.

Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente no ha negado ser el causante de la muerte de Belarmino , pero lo que niega es que tuviera intención de causarle la muerte y que existiera prueba que acredite el dolo homicida y se afirma que el resultado ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

El Tribunal que conoció de la apelación y cuya sentencia ha sido recurrida ante esta Sala se pronuncia sobre la existencia del animus necandiseñalando que el dolo homicida resplandece como consecuencia de una apreciación lógica y racional de los hechos que se declaran probados, destacando que se declara probado que el acusado manifestó a la testigo Estela poco antes de ocurrir los hechos 'que iba a matar a su hermano Belarmino ', y apenas lo encuentra en la calle, provisto al efecto de un arma de fuego, dirige dos disparos contra su cuerpo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva; en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el animus necandio intencionalidad homicida del recurrente al realizar los hechos que se describen en el relato histórico.

Como bien señala el Tribunal de instancia, el acusado, poco tiempo antes de que disparara sobre Belarmino había manifestó a su novia que iba a matarlo y se dirigió a su encuentro con un arma de fuego, y cuando lo tuvo delante, a una distancia de medio metro, le disparó al pecho donde le alcanzó de lleno, desplomándose Belarmino y momentos después volvió a dispararle de nuevo, esta vez en la cabeza y se añade en el relato fáctico que ambos disparos fueron mortales de necesidad si bien el disparo recibido en el pecho fue el que provocó una hemorragia de mayor envergadura.

De todo lo que se acaba de exponer, resulta evidente que concurren cuantos elementos y circunstancias se exigen por la jurisprudencia de esta Sala para inferir el animus necandiya que existen datos fácticos acreditado de los que se infiere, con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, ese ánimo por parte del acusado recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos el informe del servicio provincial de drogodependencias, el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y un informe pericial psicológico.

Se alega que los documentos primero y tercero acreditan la drogodependencia que padecía el acusado y que esa drogodependencia le causó un deterioro funcional del cerebro al coincidir con un trastorno de la personalidad.

Por todo ello se solicita se le aplique una eximente incompleta, dada la relevancia de la adicción y su prolongada dependencia que le han provocada anomalías psíquicas como el trastorno mixto de la personalidad o, en cualquier caso, la atenuante dado que tenía afectadas sus facultades.

El invocado error en la valoración de la prueba exige, para poder ser estimado, la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y esos requisitos no pueden afirmarse en el presente caso ya que los documentos señalados en apoyo del motivo carecen de la necesaria autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

El Tribunal de instancia, tras valorar los informes indicados por el recurrente y las demás pruebas practicadas, especialmente las declaraciones depuestas por los guardias civiles que vieron al acusado después de ocurridos los hechos, alcanza la siguiente convicción que deja expuesta en los hechos que se declaran probados: Juan Antonio tenía una base caracterológica anómala, en concreto un trastorno mixto de la personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a Belarmino .

Este relato fáctico no se ve desvirtuado por los informes que se señalan en apoyo del motivo, que no fue la única prueba que pudo ser valorada, siendo significativas las declaraciones de los guardias civiles que pudieran testificar sobre el comportamiento y estado en que se encontraba el recurrente después de haber dado muerte de Belarmino .

El informe del servicio provincial de drogodependencias emitido por una trabajadora social lo único que constata es el consumo de sustancias estupefacientes y el trastorno mixto de la personalidad que padecía el recurrente. El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se limita a dictaminar que hubo consumo de cocaína y cannabis durante los seis meses anteriores a la toma de muestras, especificándose que la concentración media obtenida de cocaína se corresponde con un consumo bajo de esta droga y la concentración media de tetrahidricannabinol se corresponde con un consumo alto de cannabis. Y el informe pericial psicológico emitido por dos psicólogas designadas por la defensa, en sus conclusiones, se refieren a los rasgos y trastornos de personalidad y a rasgos antisociales del recurrente que se dicen están comúnmente asociados al consumo abusivo de sustancias.

En ninguno de estos informes se dice que el recurrente tuviese afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a Belarmino

Así las cosas, no se ha acreditado error alguno en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar una eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica y se designa para acreditarlo el informe pericial psicológico (paginas 16 y 17) al establecer la relación existente entre el trastorno mixto de la personalidad y las demás circunstancias concurrentes pudieron resultar los factores desencadenantes de los hechos.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para desestimar el anterior motivo. El informe pericial psicológico al que se hizo antes referencia carece de autonomía probatoria para acreditar error en la valoración que ha permitido construir el relato fáctico, siendo bien esclarecedoras las declaraciones depuestas por los guardias civiles que atendieron al acusado, cuando se presentó en su cuartel, después de ocurridos los hechos, quienes no apreciaron que estuviese bajo los efectos de las drogas ni que exteriorizase anormalidad psíquica ya que de haberlo apreciado lo hubieran sometido a reconocimiento médico.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las alteraciones de la personalidad puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

Eso no sucede, como se ha expresado razonadamente por el Tribunal de instancia, en el caso que examinamos.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE D. Belarmino

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la agravante de alevosía y calificar los hechos como constitutivos de asesinato.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía explica las razones por las que excluye la presencia de los elementos que caracterizan la circunstancia de alevosía y aprecia la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad. Así se señala que cuando surgió el ánimo de matar y efectuó el primer disparo no se puede afirmar que estuviese anulada la defensa de la víctima no solo porque estaba presente otra persona sino sobre todo porque la propia víctima, no obstante ser el acusado portador de una escopeta, buscó el enfrentamiento y se encaró a su agresor y si bien es cierto que cuando se produjo el segundo disparo la víctima ya estaba abatida no lo es menos que no hubo solución de continuidad y se estaba desarrollando la ejecución del plan inicial del acusado de acabar con la vida de Guillermo, declarándose probado que el primer disparo ya fue mortal de necesidad al producirle en el pecho la hemorragia de mayor envergadura y por estas razones también se excluye la alevosía sobrevenida.

Los razonamientos de la sentencia recurrida en casación son correctos y acordes con la jurisprudencia de esta Sala.

No hubo una situación de total indefensión ni puede considerarse que pudiese apreciarse una alevosía sobrevenida.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 17/2013, de 15 de enero , que la modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso no puede afirmarse ese cambio cualitativo ni la desvinculación entre el enfrentamiento previo y la ulterior agresión homicida.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 21.4 del Código Penal .

Se alega que no debió apreciarse la atenuante de confesión.

El Jurado consideró probado que el acusado, tras huir del lugar de los hechos estuvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera donde manifestó a los agentes que había disparado a su cuñado Belarmino . Y en la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se recoge la diligencia extendida en dicha Comandancia de la Guardia Civil en la que consta que el acusado manifestó que había matado a su cuñado Belarmino utilizando para ello una carabina del calibre 22, y se razona que la atenuante de confesión, en este caso, no se excluye por el hecho de que posteriormente, aun reconociendo que le había causado la muerte, mantuviera una versión de lo sucedido que le fuera lo más favorable posible.

El artículo 21.4 del Código Penal considera la concurrencia de la atenuante en los siguientes términos: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Tiene declarado esta Sala que en ese precepto se ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Y la confesión ante los agentes de la Guardia Civil de que había causado la muerte de su cuñado Belarmino se produce antes de que se hubiesen iniciado procedimiento alguno contra él, dándose cumplimiento al requisito cronológico y reconoce lo que constituyen los elementos relevantes del suceso sin que el hecho de que ofreciese posteriormente una versión más favorable a sus intereses impida la aplicación de la atenuante, como se razona en la sentencia recurrida en casación.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 21.4 del Código Penal

Se alega que no debió apreciarse la atenuante de confesión en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

El acusado manifestó a los agentes de la Guardia Civil no solo que había causado la muerte de su cuñado Belarmino sino también que se había producido disparándole con una carabina del calibre 22.

La información ofrecida a los agentes sobre el arma que utilizó para causar la muerte ha sido tenida en cuenta a los efectos de apreciarse la atenuante de confesión en el delito de tenencia ilícita de armas, habiendo reconocido que la tenía guardada y a su disposición.

Las razones que ha considerado el Tribunal de instancia para apreciar igualmente la atenuante de confesión en el delito de tenencia ilícita de armas debe ser compartidas ya que el acusado informó sobre las características del arma que utilizó para acabar con la vida de Belarmino antes de que existiera procedimiento judicial dirigido contra él.

No se ha producido la infracción legal denunciada y este motivo tampoco puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIONpor infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el acusado D. Juan Antonio y por la acusación particular en nombre de D. Belarmino , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de diciembre de 2012 , en causa seguida por delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos. Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.