Sentencia Penal Nº 683/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 57/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00683/2014

-

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15009 41 2 2012 0006665

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2014 - M

Órgano de procedencia: JZUGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BETANZOS

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Contra: Florentino

Procurador/a: D/Dª IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA VANESSA SEIJO SISO

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado Nº 269/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Betanzos, por un presunto delito contra la salud pública, contra Florentino , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1978 en A Coruña, hijo de Jacinto y de Rosa , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representado por el Procurador Sr. Pardo de Vera López y asistido por la Letrado Sra. Seijo Siso; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª María Luisa Bouza Cereijo.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 12 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Betanzos , que por Auto de fecha 24 de octubre de 2012 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando las actuaciones a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 17 de diciembre de 2014, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión, y multa de 1.150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago.

Procede el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Todo ello con imposición de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado vino a solicitar la libre absolución de su defendido, y de manera subsidiaria, la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , interesando por ello la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Sobre 18:30 notas del día 9 de julio de 2012, y tras haber disfrutado de un permiso penitenciario, el acusado Florentino , de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 1978, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el módulo de ingresos del Centro Penitenciario de Teixeiro (Curtis), donde cumplía condena.

Ante las sospechas de que el acusado pudiera ser portador de sustancias estupefacientes, se procedió por funcionarios del referido Centro Penitenciario a la práctica de un cacheo, en el que se advirtió la posible presencia de cuerpos extraños intraabdominaíes, accediendo el acusado a la realización de una exploración radiológica, que dio como resultado que Florentino portaba en el interior de su cuerpo las siguientes diversas sustancias: heroína, con un peso neto de 1,57 gramos y una riqueza de un 16,69%; resina de cannabis, con un peso neto de 10,988 gramos; y 62,25 unidades de Alprazolam de 2 mg. cada una de ellas y 9 unidades de Clorazepato Dipotásico de 50 mg. cada una de ellas, sustancias que el acusado tenía en su poder con finalidad de difundirlas a terceros.

Las sustancias que le fueron aprehendidas al acusado habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 384,16 euros.

La heroína, la resina de cannabis, el Alprazolam (trankimazín) y el Clorazepato Dipotásico (tranxilium) son sustancias estupefacientes conforme a las Listas I y IV de la Convención Única de 1.961 y a la Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

Para la comisión del delito tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tenencia o posesión de sustancias estupefacientes preordenada o destinada al tráfico se requiere, además de la concurrencia de un requisito objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, la concurrencia de un elemento subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico.

Por lo que se refiere al primero de estos requisitos, esto es, la tenencia o posesión de la droga, el acusado reconoció como cierto en el plenario que portaba en el interior de su cuerpo las sustancias estupefacientes que fueron detectadas al ser sometido a un control radiológico, sustancias que, según acreditó el posterior análisis pericial al que fueron sometidas en el laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Galicia, resultaron ser heroína, resina de cannabis, Alprazolam (trankimazín) y Clorazepato Dipotásico (tranxilium). Y así lo indicó también en el plenario el funcionario del Centro Penitenciario con el número de carné profesional NUM002 , quien ratificó el contenido del informe obrante al folio 2 de las actuaciones, en el que se reflejó que el análisis de la radiografía realizada al interno reveló la localización en el interior de su cuerpo de un serie de cuerpos extraños que aparecen descritos en aquél.

De todo lo expuesto cabe concluir, sin ningún género de dudas, que las sustancias incautadas el día de los hechos eran poseídas por el aquí acusado Florentino .

En cuanto al segundo de los requisitos, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, ha de inferirse de aquellos datos que se hallen cumplidamente acreditados, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída como son, entre otros, la cantidad ocupada, el lugar en el que se hallase oculta, la forma en que se encuentra distribuida, y la condición de no consumidor ni adicto a las drogas del poseedor.

En el presente caso el destino al tráfico ilícito de las sustancias intervenidas al acusado se desprende en primer lugar del hecho de que el acusado portaba las sustancias en el interior de su cuerpo y que pretendía introducirlas de esta manera en el centro penitenciario al que se reintegraba para continuar el cumplimiento de su condena tras haber disfrutado de un permiso penitenciario. Así se desprende de lo declarado en el juicio oral por el propio acusado y por los funcionarios del Centro Penitenciario con los números de carné profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Un segundo dato a tener en cuenta para llegar a esta conclusión lo constituye tanto la variedad de las sustancias intervenidas (heroína, resina de cannabis, trankimazín y tranxilium) como el peso neto, una vez reducido al porcentaje de su riqueza, de la heroína intervenida y el número (62,25) de unidades de Alprazolam de 2 mg. de las que era portador el acusado.

Por último no consta acreditada mediante prueba documental, testifical o pericial médico forenses, la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado que fue invocada por Florentino en el plenario, lo que no permite estimar que las sustancias intervenidas estuvieran destinadas a su propio consumo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

El artículo 368.1, del vigente Código Penal dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

En el presente caso, y según se desprende del resultado del análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, obrante al 25 de la causa, las sustancias incautadas eran por una parte heroína y resina de cannabis, que se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes,, y Alprazolam y Clorazepato Dipotásico por otra, que se encuentran incluidas en la Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, habiendo sido catalogada la heroína entre las sustancias que causan grave daño a la salud, según consolidada jurisprudencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal estima que los hechos enjuiciados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de posesión destinada al tráfico, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso o apartado 1º, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Florentino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Se ha interesado por la defensa del acusado la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el artículo 368.2 del Código Penal , que establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'. La petición no será estimada.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así entre otras en la STS 672/2014, de 14/10/2014 , en la que se estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, que había aplicado el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal a la conducta de un acusado que se encontraba cumpliendo condena en un centro penitenciario y que, tras haber finalizado un vis a vis, había sido requerido por los servicios de control interno para que se sometiera a un registro corporal, en el que se le encontraron un total de 8 envoltorios de cocaína, con un peso neto los seis primeros de 5'27 gramos, con 28% de pureza psicoactiva, y los dos restantes de 4'93 gramos con pureza del 18'6%) '... no cabe identificar escasa gravedad del hecho con la escasa cantidad de droga intervenida. Así, la disposición en hasta ocho envoltorios de la droga ocupada la hace funcional para hacerla llegar a otros tantos adquirentes. Por otra parte el lugar en que se poseía la droga, si bien fue conjurada su distribución consumada en el interior del centro penitenciario, dota de gravedad no meramente potencial a la conducta, teniendo en cuenta los posibles adquirentes y las exigencias de régimen del centro en que aquellos están recluidos ... Por ello hemos de estimar este recurso con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia'.

En el presente caso, la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas, y el hecho de que estas fueran poseías para su distribución dentro del centro penitenciario son elementos que suponen un mayor desvalor de la acción y que por ello permiten descartar la aplicación del subtipo atenuado interesado.

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Se invocó por la defensa de Florentino la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . Sin embargo, como se indicó anteriormente, no consta acreditado en las actuaciones, mediante prueba documental, testifical o pericial médico forenses, la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado que fue invocada por Florentino en el plenario y que, según indicó la defensa letrada del acusado, sería objeto de acreditación en el trámite de ejecución de sentencia

En cualquier caso, y como ha estableceos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 716/2014, de 29/10/2014 ) 'la drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave ... como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia ... Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, que es presupuesto del art. 21.2 CP '). En consecuencia, y aunque se llegara a admitir la condición de drogodependiente del acusado, ello no determinaría por sí solo la apreciación de una circunstancia atenuante, que requiere más como se ha dicho, algo más que el mero consumo, una adicción grave, que en modo alguno puede tenerse por acreditada.

Por último, como estableció la referida STS 716/2014 , y toda vez que lo que parece pretender la defensa es dejar abierta la puerta de los beneficios de suspensión de condena establecidos en el artículo 87 CP , debe en todo caso ponerse de manifiesto que 'Los ámbitos de aplicación de los arts. 21.1 y 2.2 y 87 CP no coinciden exactamente. La apreciación de la atenuante exige una adicción grave a las sustancias descritas así como la relación de causalidad. Para la aplicación de los beneficios de suspensión de condena especiales del art. 87 basta constatar una dependencia que no ha de revestir una especial intensidad; aunque de otro lado se reclaman otros requisitos cuya ausencia bloquearía la atenuación (sometimiento a tratamiento, singularmente). Caben casos en que no apreciándose la atenuante sí será factible plantearse esa suspensión especial, con todos sus componentes adicionales (proceso de rehabilitación), por circunstancias diversas ... Diferente sería el supuesto de rechazo expreso en la sentencia de la condición de drogodependiente. A la hora de evaluar la posibilidad de los beneficios previstos en el art. 87 CP , el panorama estaría totalmente condicionado por esa estimación de la sentencia'.

CUARTO.- De las penas a imponer .

El artículo 368, párrafo primero, del vigente Código Penal castiga la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes cuyo consumo cause grave daño a la salud con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 6 ª, y 72 del Código Penal procede imponer al acusado las penas de tres años de prisión, y multa, por importe, teniendo en cuenta el contenido del informe de tasación, obrante al folio 33 de la causa, de las sustancias intervenidas, de 768Ž32 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

El artículo 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos, entre otros, en los artículos 368 a 372 del Código, art.368 EDL 1995/16398 art.369 EDL 1995/16398 art.370 EDL 1995/16398 art.371 EDL 1995/16398 además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito. Procede por tanto ordenar el decomiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino ,como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1, inciso o apartado 1º, del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de 768Ž32euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa.

Se acuerda el decomiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.