Sentencia Penal Nº 684/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 364/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0006664

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000364/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000229/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor Nº 4 DE ALICANTE

D. Urg 63/08

Apelante Trinidad

Manuel

Abogado JOSE MANUEL ORTIGOSA LORA

Raúl

Procurador Mª ANTONIA ESTEVE BERNABEU

Antonieta

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 684/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Tres de noviembre de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 684/08, de fecha 29 de mayo de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000229/2008, habiendo actuado como parte apelante Trinidad , Manuel , representado por el Procurador Sr./a. ESTEVE BERNABEU, Mª ANTONIA, Antonieta y dirigido por el Letrado Sr./a. ORTIGOSA LORA, JOSE MANUEL, Raúl , y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Trinidad

Manuel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 31/10/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado la juez penal que el acusado le dio un empujón a su ex pareja y victima de los hechos y cogiéndola de los hombros la arrojó contra la pared y tal afirmación como hecho probado consta de la propia declaración de la víctima, Trinidad, que ante la inmediación de la juez penal que valora esta prueba declara que así sucedieron los hechos , afirmación que también hace la testigo Carmen al señalar que el acusado cogió a su hija y la apretó contra la pared.

Se interpone recurso alegando que existe infracción del principio de presunción de inocencia y que solo le cogió del brazo para que se calmara, sujetándole para que no se hiciera daño. La testigo lo que declara y relata es una situación de violencia, no grave, pero sí un episodio de violencia, lejos de la situación que se describe por el recurrente, apelando a la legítima defensa, pero de la declaración de la víctima que consta en el acta se desprende todo lo contrario, es decir, la existencia de un episodio de violencia y , aunque se trata de un hecho que no lleva consigo lesión, la actitud de coger por brazos o por los hombros a la víctima y empujarla contra la pared, dentro de un contexto de discusión o violencia está incluido en el art. 153 CP , para el que no se exige que se causen lesiones, pero sí cualquier conato de acometimiento frente a la víctima por su pareja o ex pareja, que es el caso que nos ocupa y en el que la juez penal, con apreciación razonada de la prueba y superior y privilegiada inmediación, ha valorado correctamente la prueba pese a la distinta valoración del recurrente. No solamente se trataba de sujetarla por el brazo o los hombros, sino que lo que describe la víctima es un episodio de una situación que va más allá de una mera discusión de pareja, ya que el contexto es de acometimiento, por lo que no existe la alegada infracción de precepto constitucional, ya que no es preciso que existan lesiones , y además no se aprecia la existencia de legítima defensa postulada por el recurrente, ya que no hay indicios de que ello sea así al tratarse de una alegación de parte no aceptada por la juez penal ni en esta instancia, ya que una cosa es que el acusado sostenga que lo hizo para defenderse y otra que la juez llegue a esa convicción. Por ello, se emite informe por la fiscalía interesando la confirmación de la sentencia.

Así, el tipo penal aplicado (art. 153.1 CP ) se circunscribe a hechos que en principio no requieren plasmación lesiva , sino maltrato de obra o de palabra sin causar lesión, pero que se enmarcan en el seno de la existencia de una relación presente o pasada y que por el sujeto activo se produzca cualquier tipo de acometimiento sobre la víctima como aquí acontece. Por ello, la clave u objeto del presente recurso es que debe existir una relación directa entre los tipos penales y el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre en atención a que este artículo es el que describe con detalle la existencia de un acto de violencia de género con relación a la violencia que como manifestación de la desigualdad entre hombres y mujeres existe y se ejerce sobre ellas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia. En esencia, pues , lo que se persigue son los acometimientos o actos, cualesquiera que sean, de violencia entre hombres y mujeres entre los que existan, o hayan existido, las situaciones que describe el art. 1 de la Ley orgánica 1/2004 y que se van definiendo con más detalle en cada uno de los tipos del CP.

Por ello , no puede hablarse en este caso de una actuación leve y no ilícita, sino que de la propia declaración de la víctima en el plenario se deduce que se produjo un acto de violencia de género, por la especial relación existente entre la pareja que lleva a aplicar el tipo penal del art. 153.1 CP y que se hubiera extendido al correspondiente si, además, se hubieran causado lesiones.

Por ello, en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad , razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración , incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos , etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

En este sentido, la juez penal valora y argumenta de forma detallada y pormenorizada el resultado del desarrollo del juicio a la judicial presencia, que está presidida por el privilegio de la inmediación , por lo que no se entiende que la valoración efectuada es errónea o irracional. La parte recurrente cuestiona el alcance punitivo de los hechos, pero se ha explicitado ya por la juez penal y se confirma en esta alzada la ubicación en el tipo penal por el que se le condena al constituir un acto de violencia adjetivada de género en aplicación del art. 1 de la LO 1/2004, por lo que el recurso no supone más que una valoración distinta subjetiva a la de la juez " a quo".

Por ello, no se trata de que la víctima haya exagerado los hechos realmente ocurridos, ya que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto a la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe , por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción , las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones , vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos.

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir , cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo , ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas , una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En este caso, las alegaciones del recurrente entran de lleno en que los hechos fueron de menor calado que los que constan en la declaración de hechos probados y su reflejo punitivo debiendo desestimarse por los motivos expuestos y la referencia al art. 1 LO 1/2004 desestimando el recurso y confirmando la Sentencia dictada.

Respecto del recurso de Trinidad , debe aceptarse y condenar al acusado al pago de las costas de la acusación particular, ya que la intervención de la misma fue decisiva y como sostiene el informe de la fiscalía de fecha 5-9-08, la condena se verifica por la decidida intervención de la acusación, por lo que postulándolo en el plenario y siendo decisiva su participación debe estimarse el recurso en este extremo.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Manuel debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en juicio oral nº 229/08 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante , pero estimar el recurso de apelación deducido por Trinidad admitiendo la condena al acusado de las costas causadas por la intervención de la acusación particular que se imponen al condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.