Sentencia Penal Nº 684/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 133/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 133/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 85/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 684/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 17ª

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 24 de junio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2010 , en la que se declara probado "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que, alrededor de las 13 horas del día 15 de marzo de 2008, el acusado Romualdo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables por un delito de robo con fuerza en las cosas, son intención de obtener un beneficio ilícito, se introdujo, tras romper el cristal de la ventanilla izquierda, en el interior de la cabina del camión MIDLUM, con matrícula 0788-BCJ, propiedad de "Voluda Contenedores", que se encontraba estacionado en la Avenida de la Libertad de Getafe (Madrid), siendo sorprendido por el conductor del vehículo Juan Pablo , quien le increpó para que cesase en su actitud, esgrimiendo el acusado una navaja multiuso que portaba mientras le decía "vete que te mato", no logrando apoderarse de objeto alguno al llegar una patrulla de agentes de la policía local que procedieron a su detención".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Condeno al acusado Romualdo , como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

El acusado deberá indemnizar a la Empresa "Voluda Contenedores", en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, respecto a los daños ocasionados en el camión, en concreto, la cerradura y la ventanilla fracturadas".

SEGUNDO . Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Romualdo , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO . Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 29 de abril de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras .

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO . El recurso de apelación interpuesto por Romualdo se fundamenta en que la declaración del conductor del camión no permitiría considerar acreditado que Romualdo se comportara en los términos declarados probados, pues si bien habría declarado que el hoy recurrente habría lanzado una piedra al camión, que habría roto el cristal de la ventanilla, no acreditaría que esgrimiera una navaja multiusos frente al testigo. Que la testifical de los Agentes de Policía Local de Getafe arrojaría el dato erróneo de que Romualdo habría empleado la navaja multiusos frente al conductor del camión. Considera que la prueba practicada no sería suficiente para enervar la presunción de inocencia. Alternativamente, sostiene el recurrente que el delito se habría cometido en grado de tentativa, por lo que cabría imponer la pena inferior en grado, así como que procedería aplicar el párrafo 3 del artículo 242 del Código penal , pues de haber existido intimidación ésta habría sido de carácter ínfimo, mediante un cortaúñas, y siempre para asegurar la huida, por lo que procedería aplicar la pena inferior. Finalmente, expone que la falta de prueba de haber usado intimidación conllevaría el cambio de calificación de los hechos. Por todo ello, interesa se dicte sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO . Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente la mayoría de las veces para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así, han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; STC de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 201/1.989 , 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero , 18 de marzo o 25 de abril de 1.988 , 16 y 17 de enero de 1.991 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992 , 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991 , 25 de mayo , 8 de junio , 8 de julio , 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992 , así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 )( SAP Madrid, Sección 17, de 3 enero 2007 ).

TERCERO . Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente no puede prosperar, pues la conclusión alcanzada en la resolución recurrida resulta razonable, argumentada, coherente y sostenida por el resultado del material probatorio practicado. Es cierto que, como argumenta el recurrente, las declaraciones en calidad de testigos de los Agentes de Policía Local de Getafe números NUM000 y NUM001 no describen que el conductor del camión les manifestase que Romualdo había utilizado la navaja multiusos para amenazarlo, y sí para forzar la cerradura del camión. No obstante lo anterior, el Juez de lo Penal basa principalmente su decisión, y la acreditación de la existencia de una intimidación con el reiterado objeto, en la declaración como testigo del conductor del camión, quien relata en el plenario, como acertadamente explica el Juez de Instancia, que no sabe precisar con qué le amenazaba, pero sí que cuando le amenazaba lo hacía con algo brillante que tenía en la mano, por lo que el testigo se echó hacia atrás, perdiendo Romualdo el equilibrio y cayendo del camión. Esta versión es coincidente con lo manifestado en sede policial (folio 17) cuando explicó que el hoy recurrente le amenazó con un objeto que portaba en las manos, así como con lo declarado en el Juzgado de Instrucción, donde relató que Romualdo le amenazó con lo que tenia en la mano, objeto que no sabía lo que era, sabiendo después que se trataba de un multiusos "de esos que llevan alicates y otras cosas". Por lo que consideramos, al igual que lo ha hecho el Juez de Instancia, que en la declaración del testigo concurren las notas jurisprudencialmente establecidas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, que permiten considerar que la declaración del testigo es prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto de Romualdo . De otro lado, los funcionarios policiales manifiestan que presenciaron cómo Romualdo caía desde el camión al suelo después de que el testigo se echara hacia atrás, y que junto a Romualdo , en el suelo, hallaron la navaja multiusos abierta, por lo que no cabe sino inferir que ese objeto fue el empleado por Romualdo para amenazar al testigo.

Por ello, en línea con el Juez de Instancia, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 del Código penal , con pena de dos a cinco años, en su mitad superior, por lo que la pena inferior en dos grados, que estimamos procedente atendiendo al grado de ejecución alcanzado (el testigo presenció los hechos desde la inicial rotura del cristal, sorprendió al acusado quien, en cuanto inició su acción intimidatoria, cayó al suelo, y los Agentes de Policía Local llegaron al escenario de los hechos antes incluso de que Romualdo perdiera el equilibrio, sin que al hoy recurrente se le interviniera efecto alguno que no fuera de su propiedad), abarca un margen de diez meses y quince días a un año y nueve meses, siendo proporcionado establecer la pena de un año de prisión, atendido que el hoy recurrente no llegó a apoderarse de efecto alguno, que la acción intimidatoria se truncó nada más iniciarse, y que la presencia de los funcionarios de Policía Local habría sido un elemento más que frustrara la conducta del acusado, por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado.

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Romualdo , revocando parcialmente la misma, y condenando a Romualdo a la pena de un año de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe con fecha 17 de diciembre de 2010 en el procedimiento abreviado 85/10 , debemos REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, y CONDENAMOS a Romualdo a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.