Sentencia Penal Nº 684/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 466/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0006864

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000466/2015-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000240/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Denia

Apelante Sofía

MINISTERIO FISCAL ( Ricardo Calatayud Castello)

Abogado FRANCESC BALLESTER FORNES

Procurador JUAN DIAZ SILES

Apelado/s Moises

Abogado ISMAEL RAMIREZ GUERRERO

Procurador CARMEN TORRECILLAS ANDRES

SENTENCIA Nº 684/15

ILTMOS. SRES.:

Durá Carrillo José Antonio.

López Lorenzo Virtudes.

Gayarre Andrés Mª Eugenia.

En la ciudad de Alicante, a Dieciseis de noviembre de 2015.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000240/2015, habiendo actuado como parte apelante Sofía

MINISTERIO FISCAL ( Ricardo Calatayud Castello), representado por el Procurador Sr./a. DIAZ SILES, JUAN y dirigido por el Letrado Sr./a. BALLESTER FORNES, FRANCESC, y como parte apelada Moises , representado por el Procurador Sr./a. TORRECILLAS ANDRES, CARMEN y dirigido por el Letrado Sr./a. RAMIREZ GUERRERO, ISMAEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Moises con D. N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /35, próximo a cumplir los 80 años de edad, muy vulnerable al no poder mantenerse de pie y tener que desplazarse en carrito de ruedas o apoyado en andadores, sin antecedentes penales, en la sobremesa del 3 de julio de 2015 compartiendo mesa con su esposa de la que lleva unos 30 años casados, Sofía (n. NUM002 - 45), el hijo de ambos pero nacido de una relación anterior de ella, Pedro Jesús (n. NUM003 -79) y la esposa de éste, Bruno , n. NUM004 -85, que estaban pasando unos días de vaciones en la casa del padre, C/ DIRECCION000 NUM005 de Denia, pues de ordinario viven en Suiza, como en su día lo hicieron los padres, pidió a ella café haciéndolo como de costumbre con exigencias y malas maneras, a lo que el hijo le recriminó eso modo de actuar.

También se molestó mucho el acusado por la forma de cortar la sandía que tenía su nuera, así las cosas dado el mal carácter del acusado la situación devino en muy tensa.

En un momento determinado el acusado levantánse un poco sobre su silla, mas no podia dada su discapacidad, blandó el cuchillo que había servido para cortar la fruta haciendo aspavientos como que les iba pinchar.

Acto seguido se fué a su habitación a acostar para la siesta. Al poco de llegar a la habitación lo hace su mujer y casi seguida del hijo.

No ha quedado acreditado si el padre hizo uso de un arma, qué tipo de arma, en qué estado estaban ella y los cartuchos cuando llegaron esposa e hijo.

Cuando llegó la policía local, también al poco, el acusado estaba dormido y junto a él el tercer cajón de la cómoda abierto con una caja de la pistola 'Beretta'.

La pistola y un cargador con 7 balas se la entregó el hijo a la policía pues la había guardado entretanto en un armario.

Se dictó Auto de Alejamiento y prohibición de comunicación el 4-7-15, f. 55..

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Moises con D. N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /35, sin antecedentes penales, del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 y 5CP , que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Sofía

MINISTERIO FISCAL ( Ricardo Calatayud Castello) el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª López Lorenzo Virtudes

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Alegan los recurrentes, Acusación Particular y Ministerio Fiscal, en primer término la infracción, por inaplicación del art. 171.4 y 5 del Código Penal , ya que en los hechos probados se refleja: 'En un momento determinado el acusado levantánse un poco sobre su silla, mas no podia dada su discapacidad, blandó el cuchillo que había servido para cortar la fruta haciendo aspavientos como que les iba pinchar.' y a pesar de que se declara probado que el acusado amenazó a su esposa la Sra. Sofía y a su hijo con un cuchillo, resuelve absolverlo.

Aduce el Juez a quo en la sentencia que se impugna que la conducta del acusado consistente en 'blandir un cuchillo en actitud desafiante, realizando aspavientos, no constituye una amenaza creíble ni posible, ni puede asustar a nadie, menos siendo él 1 y los otros 3', dado que aquél 'es una persona de 79 años, próxima a los 80, nacido el NUM001 -35, que no se sostiene en pie, que camina ayudado de andador'. Concluye por ello el Juez de la primera instancia que 'La conducta del acusado puede ser censurable, moralmente reprochable, denota que hay muchas diferencias entre ellos, puede que la conducta diaria del marido-padre sea un infierno para ellos dos, pero eso no constituye delito'.

Por tanto lo que se somete a nuestro análisis es si la conducta desplegada por el acusado, declarada probada en la sentencia, encaja o no en el tipo de las amenazas leves en el ámbito de la violencia familiar descrito en el art. 171.4 y 5 del Código Penal .

Conviene recordar, en primer lugar, que la sentencia dictada en instancia es absolutoria.

Como viene determinado reiteradamente por nuestro TC, y a título de ejemplo la sentencia de 11 de marzo del 2008, recurso 2784/04 , el derecho a un proceso con todas las garantías determina que la revisión de la sentencia penal absolutoria contenga determinados requisitos. Así en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. La ratio de la decisión deriva del hecho que la revocación de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la eventual condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así la Constitución Española veda ex artículo 24.2 que un Juez o Tribunal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere garantía de inmediación. Así forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, solo por el órgano judicial que asiste al testimonio, y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de inmediación, publicidad y contradicción. Esta exigencia de inmediación en la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo.

La doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que solo al legislador corresponde decidir en su competencia la configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él. De este modo infringe el contenido del artículo 24 de la Constitución , cuando el órgano judicial modifique el fallo absolutorio de una sentencia por otro condenatorio, valorando pruebas sin la garantía de inmediación, sea porque el órgano judicial entienda que la ley le impide la práctica de la prueba, bien sea porque no aprecie como oportuna o necesaria tal práctica. De forma tal que si para la revocación de esta sentencia necesariamente hemos de partir del examen de pruebas personales, como la declaración de los testigos, peritos o la declaración de imputado, es obvio que no sería factible la revocación de dicha sentencia . Puesto que ni la posibilidad de un nuevo examen de los testigos ha sido propuesta por las partes, ni la posibilidad de la celebración de un nuevo juicio está contemplada en la Lecrim.No cumpliéndose con el requisito de la necesaria inmediación con la mera visión de la grabación del acto de juicio, conforme ha señalado el TC.

Ahora bien, sí será práctica conforme a la Constitución cuando la sentencia absolutoria es revocada, respetando el contenido de los hechos probados fijados en la Sentencia, cuando se considere que la interpretación jurídica de dichos hechos probados es contraria a la ley y esto es precisamente lo que demandan los apelantes.

En STC de 11 de septiembre del 2007 , se indican los parámetros a partir de los cuales puede revocarse por el órgano colegiado la decisión absolutoria establecida por el Juez a quo. Y así, se indica que lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación, esto es, que sea el órgano judicial quien las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no se entendería vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncia su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de Instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En el presente caso no se altera el sustrato fáctico de la sentencia recurrida, sino que se estima que la conducta allí descrita, blandir un cuchillo contra la esposa y el hijo, que se encuentran a escasa distancia de él, haciendo ademán de pincharles, encaja en el tipo del art. 171.4 y 5 del Código Penal .

Añadamos que como señala la STS 774/2012, de 25 de octubre en relación a las amenazas, son sus caracteres generales:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio acto, gesto o tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son realizados o proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).

El contenido amenazante de la acción descrita no puede cuestionarse y su subsunción en el art. 171.4 del C. Penal tampoco, habida cuenta que suponía el anuncio de un mal, utilizando un arma blanca para intimidar a las víctimas, concepto de intimidación que presenta perfiles netamente aproximados al temor racional y objetivo que surge en la víctima y destinataria de la conducta amenazante, y que la lleva a considerar como creíble que el sujeto activo puede atentar gravemente contra su vida, lo que constituye uno de los elementos a valorar con carácter general en las amenazas, y singularmente, en correlación con las restantes circunstancias que rodean al hecho.

Como bien aduce el Ministerio Fiscal, la movilidad reducida del acusado y su elevada edad se tienen en cuenta para minorar la gravedad del peligro y permiten encuadrar su conducta en el delito de amenazas leves del art. 171.4 y no en el de las amenzas graves del art. 169 del Código Penal .

No puede dudarse de que el esgrimir a corta distancia un cuchillo y bracear haciendo ademán de pinchar con el mismo a la esposa y al hijo, constituyen el anuncio del propósito de atentar gravemente contra al vida o la integridad física de éstos último y acentuaron el clima de desasosiego y de temor en el ánimo de las víctimas. No puede olvidarse que el acusado tuvo que ser desarmado por la fuerza, quitándole entre su esposa e hijo el cuchillo. La firmeza y el sostenimiento de la acción intimidante, de la que el agente no desiste voluntariamente, indica la seriedad del ataque. Por lo cual, no cabe duda que se ha menoscabado el bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

Por ello procede la revocación de la sentencia dictada, condenando a Moises , como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 y 5in fine (domiclio común) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y dos días y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Sofía , de su domicilio o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, oral, informático o telemático o cualquier otro, durante 1 año, 9 meses y 1 día.

Segundo.-Entienden los apelantes que la sentencia de instancia yerra en la valoración de la prueba, al no estimar acreditado que el día de autos, Moises apuntó con la pistola Beretta a su mujer, logrando finalmente ser desarmado por ésta y el hijo, empleando la fuerza.

En este punto debemos remitirnos a lo ya expuesto al inicio del Fundamento de Derecho anterior, en cuanto que para la revocación de dicho extremos necesariamente hemos de partir del examen de pruebas personales, como la declaración de los testigos y del imputado, siendo obvio que no sería factible la revocación de dicha sentencia .

Tercero.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada y se imponen las de la primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular, al condenado conforme dispone el art. 123 CP .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sofía Y MINISTERIO FISCAL ( Ricardo Calatayud Castello) contra la Sentencia de fecha , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000240/2015, debemos revocar la referida Sentencia, y debemos condenar y CONDENAMOS A Moises como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 in fine (domiclio común) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y dos días y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Sofía , de su domicilio o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, oral, informático o telemático o cualquier otro, durante 1 año, 9 meses y 1 día, imponiendole el pago de las costas de la primera instancia y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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