Sentencia Penal Nº 684/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 152/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00684/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MLM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0411936

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000152 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Juan Manuel

Procurador/a: D/Dª NOEMI GUADALUPE ESTEBAN HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ROSA ANA RUEDA GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 152/2016

Juicio Oral nº 397/15

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Dña. Ana María Martínez Blázquez

Dña. María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 684/2016

En la Ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 397/15 , por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , contra D. Juan Manuel , como parte apelante, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noemí Guadalupe Esteban Hernández y defendido por la Letrada Dña. Rosa Ana Rueda García, y como parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Dña. M. Marta Sánchez-Mora Bey.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 152/2016, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia el 29 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- Se declara probado que en virtud de sentencia firme dictada el 8-06-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Murcia en el procedimiento de Guarda y Custodia no matrimonial número 131/12, se acordó que el acusado Juan Manuel , con antecedentes penales no computables en esta causa, debería satisfacer a la hija menor de edad que había tenido con la denunciante, Angelina , como contribución al mantenimiento de la misma, la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia. Desde la fecha de la sentencia el acusado sólo ha pagado pequeñas cantidades a partir del año 2015, pese a haber tenido capacidad económica suficiente para abonar la pensión de alimentos fijada.

La perjudicada reclama las pensiones debidas y no satisfechas. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Juan Manuel como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227. 1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Angelina en el importe de las mensualidades devengadas y no satisfechas, en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, desde que se dictó la sentencia en fecha 8-6-2012 hasta la fecha de celebración del juicio oral, una vez descontadas las cantidades pagadas y que se justifiquen documentalmente, y que se acrediten en ejecución de sentencia, previa audiencia de la partes. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia la representación procesal de Juan Manuel interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba, por cuanto de los documentos obrantes en la causa y lo manifestado por el acusado y testigo propuesto se deduce la falta de dolo. Y ello porque:

1º- Del informe de vida laboral de la TGSS resulta que Juan Manuel trabajó menos de 3 meses en el año 2014 y unos pocos días en el año 2015.

2º- Juan Manuel declaró que el resto del tiempo le llamaban para trabajar cortos periodos de tiempo, escasamente remunerados, lo que corrobora el testigo Leonardo .

3º- Juan Manuel ha hecho pagos en mano a la denunciante siempre que ha podido, llegando incluso a pedir dinero a su padre, y ha empezado a pagar vía transferencia bancaria a partir de la denuncia.

4º- Los mensajes de whatsapp aportados por la denunciante evidencian una clara intención de pago por parte del acusado en la medida de sus posibilidades, habiéndose hecho cargo recientemente de gastos extraordinarios (gafas y comunión).

5º- Frente a lo expuesto, las declaraciones de la denunciante y del testigo propuesto no van acompañadas de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para Juan Manuel .

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en informe de 9 de noviembre de 2016, impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y por estimarla ajustada a derecho por haber efectuado una correcta valoración de la prueba practicada en la vista oral.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal del Sr. Juan Manuel , disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora no ha valorado correctamente la prueba, por cuanto no ha quedado acreditado el dolo exigido por la figura delictiva, y es que de la documental obrante y testifical resulta que el acusado siempre ha mantenido intención de contribuir económicamente con su hija en la medida de sus capacidades económicas.

SEGUNDO:El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso de apelación debe ser desestimado.

En el presente caso el recurrente no discute la existencia de dos de los elementos esenciales del delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , respecto de los que por cierto existe plena prueba. Esto es, por un lado la existencia de la resolución judicial firme que condena al acusado a pagar una pensión de 200 euros mensuales a favor de la hija menor (que consta acreditada documentalmente en los folios 6 y 7); y por otro, es un hecho reconocido no discutido en el recurso que el recurrente no pagó las cantidades debidas desde el inicio habiendo solo abonado pequeñas sumas a raíz de la interposición de la denuncia.

El apelante cuestiona que no se ha probado la concurrencia del elemento subjetivo del delito de impago de pensiones.

La carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha decidido previamente en el proceso civil en que se dictó la sentencia que estableció la pensión, en este caso en el proceso de modificación de medidas tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia. Por eso la jurisprudencia referida (ST del TS de 13 de febrero de 2001 nº 185/2001 ) señala que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medidos bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

'Ahora bien, constando la conducta omisiva, la inexistencia de circunstancias de insolvencia que afecten a la voluntariedad de la acción, no exigen que la acusación pruebe la exacta situación financiera del acusado y su disposición de medios. Y es que la fuente de dicha prueba obra en poder del acusado, quien es el que conoce y dispone de todos los medios a su alcance para justificar, en su caso, su conducta omisiva de pago en una situación económica. '

En el presente caso, compartimos con la Juez a quo que de la prueba documental y testifical practicada resulta acreditada la concurrencia del elemento intencional o voluntad de no cumplir del acusado con lo dispuesto en la resolución judicial pese a contar con medios económicos para ello o al menos pagar parte de la pensión de alimentos desde enero de 2012 en adelante.

El recurrente alega que los meses que no ha pagado ha sido porque carecía de ingresos como así lo demuestra la documental obrante y testifical. Y ello porque Juan Manuel solo trabajó 3 meses en el año 2014 y unos días en el año 2015, y el resto del tiempo ha estado realizando trabajos esporádicos mal remunerados, habiendo hecho pagos en mano a la denunciante conforme a sus posibilidades económicas, y mediante transferencia bancaria desde que se interpuso la denuncia.

Analizadas las actuaciones, la referida alegación genérica formulada de imposibilidad de pago no resulta acogible.

El acusado no ha aportado elemento alguno que acredite que en los meses indicados en los hechos probados de la sentencia carecía de medios para pagar la pensión de alimentos establecida o al menos parte.

La sentencia de familia que acordó el 8 de junio de 2012 , una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para la hija menor, a abonar a partir del mes de enero en la cuenta corriente que designara la madre, fue dictada en rebeldía, esto es, sin que el acusado compareciera si quiera a efectos de discutir que carecía de medios económicos para afrontar el pago de la cantidad interesada por la denunciante, sin que conste que interpusiera recurso contra ella o que desde entonces haya instado proceso de modificación de medidas a los efectos de recudir su importe (folios 38 y 39).

Así las cosas, el comportamiento del recurrente constituye un claro indicio de que en su día tenía capacidad para afrontar el pago y a pesar de ello no consta que haya hecho ingreso alguno hasta julio de 2015.

El recurrente alega que sí que le ha hecho algunos pagos a la denunciante pero que han sido en mano, extremo éste que contradice la denunciante de manera reiterada tanto en instrucción (folios 60 y 61) como en el plenario, y que no resulta corroborado con medio de prueba alguno, si quiera con la testifical de su padre, pues éste solo dijo que presenció en todo en ese tiempo una o dos entregas, y Juan Manuel no ha concretado ni en instrucción (folios 63 y 64) ni en el plenario las cantidades, fechas o circunstancias en que se realizaron.

Todo ello, junto al dato objetivo de que el obligado hacía algunos trabajos durante el tiempo señalado en sentencia.

De la información fiscal y laboral resulta probado que Juan Manuel trabajó en el año 2014 en el mes de mayo y desde octubre de 2014 en adelante para SERMARVIMUR S.L (folios 30 y 36), y pese a ello no consta que haya hecho ingreso alguno en concepto de pensión de alimentos en la cuenta de la denunciante hasta julio de 2015, y en todo caso de manera parcial (folios 42 y 82). Además, el padre del acusado, a pregunta de si su hijo tenía trabajo desde 2012 a 2014, contestó que 'echaba raticos'.

En conclusión, la falta de capacidad económica efectivamente puede justificar un pronunciamiento absolutorio como ha indicado el recurrente, pero no es menos cierto que la deficiente capacidad económica exige prueba del que lo alega, por cuanto en el presente caso ya se fijó judicialmente en el mes de junio de 2012 una pensión de alimentos de 200 euros para la hija menor en virtud de sus ingresos, no discutida hasta la fecha por el acusado.

En el presente caso, el recurrente no ha demostrado imposibilidad de cumplir con sus obligaciones y consta que ha impagado la pensión de alimentos de manera reiterada pese a que ha trabajado en los periodos impagados, no resultando acreditados los pagos en manos alegados, y no siendo excusa para no hacer las trasferencias, que la denunciante no le daba el número de cuenta, hecho éste que por cierto también se niega.

Por lo tanto, en coincidencia con la Magistrada de la instancia, entendemos que la voluntad del acusado fue la de no pagar y que dicho comportamiento tiene carácter delictivo, sin que en modo alguno se aprecie error en la Juzgadora a la hora de entender acreditada la comisión del tipo penal aplicado, pues a la vista de la prueba practicada, se reúnen todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 227 del Código Penal .

El primer motivo de apelación se desestima.

TERCERO: Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Noemí Guadalupe Esteban Hernández en representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Juicio Oral nº 397/15 - Rollo nº 152/16-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.