Sentencia Penal Nº 684/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 296/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0067563
Procedimiento Abreviado 296/2018
Delito: Estafa y Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1083/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEGUNDA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Valentín Javier Sanz Altozano
Don Joaquín Delgado Martín
Doña Caridad Hernández García
SENTENCIA Nº 684/2018
En Madrid, a 28 de septiembre de 2018
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados,
ha visto en juicio oral y público, celebrado el día 13 de septiembre de 2018, la causa seguida con el nº
296/2018 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº
1083/2016 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, por los supuestos delitos de apropiación indebida,
estafa y administración desleal, contra Baltasar , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el
NUM001 de 1977, nacido en Zhajiang, provincia de China, hijo de Claudio y de Elena , y Eulalia , con NIE
NUM002 , mayor de edad, nacida el día NUM003 de 1989, nacional de China, ambos en libertad provisional
por esta causa, carentes de antecedentes penales y solventes, representado el primero por el Procurador de
los Tribunales Don Amancio Amaro Vicente y la segunda por el Procurador de los Tribunales Don Manuel
Bermejo González, y defendidos por el mismo Letrado, Don Francisco de Borja de Mergelina González-Lobato,
habiendo intervenido en representación de la acusación particular el Procurador Don José Ignacio de Noriega
Alquer, bajo la dirección jurídica de Don Francisco Bucada. El Ministerio Fiscal estuvo representado por el
Ilmo. Sr. Don Ángel Perrino y actuó como ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Javier Sanz Altozano, que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía y abuso de confianza de los artículos 248.1 y 249, 250.5 y 6 del Código Penal, del que responden los acusados en concepto de autores No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y procede imponer a los acusados la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 20 € y responsabilidad personal en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Los acusados serán condenados a anular el cambio de titularidad de la sociedad BERNABEU CAPITAL S.L. de 18 de noviembre de 2015 e indemnizarán conjunta y solidariamente a la sociedad LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. en 134.000 €.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: Un delito de estafa de los artículos 248, apartados 1 y 2, letra c) del Código Penal, en relación con el artículo 250, apartado 1, números 2º, 4º, 5º y 6º del mismo código.

Un delito continuado de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1, números 2º, 4º, 5º y 6º del mismo código.

Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250, apartado 1, números 2º, 4º, 5º y 6º del mismo código.

De dichos delitos responden: 1.- Baltasar en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, por los delitos de los anteriores tres apartados.

2.- Eulalia en concepto de autora, según el artículo 28 del Código Penal, por los delitos de los anteriores apartados primero y tercero.

Concurre en Baltasar la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal. En Eulalia no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: A Baltasar : Por el delito de estafa una pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10,00 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56. 1 y 2 del Código Penal.

Por el delito continuado de administración desleal, la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56. 1 y 2 del mismo texto.

Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1 y 2 del mismo texto legal.

Las costas del procedimiento con expresa inclusión de las de la acusación particular.

A Eulalia : Por el delito de estafa, la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1 y 2 del mismo texto legal.

Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1 y 2 del Código Penal.

Las costas del procedimiento con expresa imposición de las de la acusación particular.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Eulalia en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL SETENTA Y TRES EUROS (222.073,00 €), por el valor de los dineros y bienes detraídos su patrimonio y del de sus hijos, herederos del finado D. Jesús Ángel , con más los intereses legales de aplicación desde la sentencia.

Se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal sobre la nulidad del contrato.



SEGUNDO.- El Letrado de los acusados, en igual trámite, solicitó la absolución de sus patrocinados, HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Jesús Ángel falleció el día 20 de agosto de 2015. En esa fecha era el administrador y socio único de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. y titular de un depósito y de un fondo de inversión en el Banco de Sabadell por importes, respectivamente, de 68.750 y de 68.558,59 €. Convivía con Estefanía , de la que estaba divorciado, y con los dos hijos nacidos durante su matrimonio, Milagrosa y Elias , de diez y cinco años de edad en cuanto nacidos, respectivamente, el NUM004 de 2005 y el NUM005 de 2010.

Mediante escritura de Declaración de Herederos realizada en la Notaría de Pinto de Doña Mónica Azqueta Nava, de fecha 9 de diciembre de 2015, nº 1.042 de su protocolo, finalizada por la misma fedataria mediante Acta de fecha 8 de enero de 2016, nº 4 de su protocolo, fueron declarados únicos herederos del causante Jesús Ángel , sus dos hijos vivos, Doña Milagrosa , nacida el NUM004 de 2005, con NIE NUM006 , y Don Elias , nacido el NUM005 de 2010, NIE NUM007 , quienes le heredan por mitad e iguales partes.

Mediante escritura de aceptación y adjudicación de herencia efectuada ante el Notario de Pinto Don Victoriano Juan Díaz Pardo, de 25 de enero de 2016 y nº 61 de su protocolo, Estefanía aceptó la herencia en nombre y representación de sus hijos menores de edad y a su favor, adjudicándose el pleno dominio, por mitad e iguales e indivisas partes, los bienes descritos en la escritura, constando entre los que son objeto de la transmisión hereditaria, el 100% del capital social de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L.

Dos meses antes del fallecimiento, mediante contrato de fecha 2 de junio de 2015, LLP INVESTMENT DEVELOP S.L. adquirió de Nicanor el equivalente al 25% de GRAN CASINO LA MANCHA S.L., sin que se pagara precio alguno en el momento de la firma, pero asumiendo la sociedad compradora el compromiso de pagar el 25% de todo lo necesario para su puesta en funcionamiento.

Estefanía y LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. eran los dos únicos socios de BERNABEU CAPITAL S.L., siendo la Sra. Estefanía titular del 90 % de las participaciones sociales y LLP del restante 10 %. El Sr. Jesús Ángel figuraba como apoderado y era quien administraba de hecho la sociedad y gestionaba el día a día de la misma.

A la fecha de su fallecimiento, Jesús Ángel era titular de la cuenta del Banco de Sabadell NUM008 , con un saldo de 26.174,48 €, del que se dispuso hasta su desaparición durante los cuatro siguientes meses. Así, mediante órdenes de fechas 9 y 22 de septiembre de 2015, se transfirieron 24.000 € y 1000 €, respectivamente, a LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. y se realizó otra transferencia el 22 de septiembre por la suma de 775 € a FASHION MADRID VIAJE S.L. Las restantes disposiciones fueron realizadas con la tarjeta de crédito personal del fallecido, efectuadas los días 1, 23 y 29 de octubre y 1 de diciembre del mismo año por importes, respectivamente, de 339,48 €, 1.180 €, 53,75 € y 46,25 €.

La cuenta de la que era titular LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L., abierta en el mismo banco, de número NUM009 , presentaba un saldo a fecha 20 de agosto de 2015, de 14.304,48 €. Tras el fallecimiento del Sr. Jesús Ángel se siguieron realizando movimientos de todo tipo, resaltando la transferencia de 30.000 € realizada el día 9 de septiembre de 2015 a favor de GRAN CASINO DE MADRID S.L.; los ingresos por importe de 68.750 € y 68.558,59 €, de fechas 22 y 23 de octubre de 2015, procedentes de la cancelación anticipada del depósito y del fondo de inversión contratados por el Sr. Jesús Ángel ; y la posterior transferencia de la mayor parte de estas dos últimas cantidades a BERNABEU CAPITAL S.L., realizada el 29 de octubre de 2015, por la suma de 134.000 €.

BERNABEU CAPITAL S.L., titular de la cuenta del Banco de Sabadell de número NUM010 , recibió la transferencia por importe de 134.000 €, transfiriendo 80.000 € a GRAN CASINO DE LA MANCHA S.L. el día 6 de noviembre de 2015, y 25.000 € a Eulalia diez días después.

Dado su escaso conocimiento del español, Jesús Ángel , desde varios meses antes de su fallecimiento, se valía para todas sus gestiones en España y para que le ayudara en las operaciones relacionadas con ambas mercantiles, de los servicios como intérprete y asesor de Baltasar , quien, como consecuencia, era cabal conocedor de todas las actividades empresariales desarrolladas en España por el Sr. Jesús Ángel , así como de sus inversiones.



SEGUNDO.- A raíz del fallecimiento de Jesús Ángel , Estefanía , desconocedora absolutamente del idioma español y carente de contactos en España, solicitó ayuda a Baltasar para que se encargarse de la realización de todos los trámites subsecuentes al fallecimiento de su ex marido así como los necesarios para la repatriación del cadáver a China. Igualmente, sabedora de su relación con el Sr. Jesús Ángel y de que estaba al tanto de la actividad desarrollada por este en sus empresas, le confió la administración temporal de BERNABEU CAPITAL S.L.

Baltasar , prevaliéndose de dicha situación, el día 25 de agosto de 2015 se dirigió junto con ella a la Notaría de D. Miguel Yuste Rojas donde, aprovechando su total desconocimiento del idioma español y su confianza en que se trataba del trámite destinado a encomendar a su acompañante la administración temporal de BERNABEU CAPITAL S.L., pues este así se lo había asegurado, firmó las dos escrituras que se le presentaron. En la primera, nº 2.333 del protocolo, otorgaba, como administradora única de la sociedad, un poder gerencial a favor del acusado. En la segunda, nº 2.334 del protocolo, se hacía constar que otorgaba, en su propio nombre, un poder general y amplísimo a favor del Sr. Baltasar , mediante el que personalmente le facultaba, desde la realización de toda clase de actos de obligación, administración, ordinaria o extraordinaria, disposición, y por tanto enajenación, y la consecuente celebración y ejecución de contratos para enajenar, gravar o renunciar, hasta la auto contratación. En ningún momento se informó a la Sra. Estefanía del contenido de dicho documento, ajeno absolutamente a su voluntad.

El acusado, pese a no estar apoderado ni autorizado de forma alguna por Jesús Ángel , procedió a ordenar la cancelación anticipada del depósito por importe de 68.750 € y del fondo de inversión por importe de 68.550,59 €, cantidades que ingresaron en la cuenta de LLP INVESTMENT DEVELOP S.L., respectivamente, los días 22 y 23 de octubre de 2015. El día 29 del mismo mes ordenó la transferencia a la cuenta de BERNABEU CAPITAL S.L. por importe de 134.000 €. Las tres operaciones a que se ha hecho referencia en este párrafo fueron realizadas, a instancias de Baltasar , por el empleado del Banco de Sabadell, en esas fechas Director de PYMES de la entidad bancaria, Isaac . De la misma forma se realizaron por el Sr.

Isaac las transferencias a las que se ha hecho referencia anteriormente, por importes de 24.000 €, 1.000 € y 775 €, efectuadas a favor de LLP INVESTMENT DEVELOP S.L. desde la cuenta personal del fallecido. Se desconoce, por el contrario, quien realizó cada uno de los demás movimientos que constan efectuados en estas dos cuentas, salvo el que tiene por importe 339,48 €, de fecha 1 de octubre de 2015, consignado en el anterior apartado, realizado por la Sra. Estefanía .



TERCERO.- El 18 de noviembre de 2015, Baltasar y Eulalia , de común acuerdo y con la finalidad de apoderarse del 90% de las participaciones sociales de BERNABEU CAPITAL S.L. y de los fondos depositados en la cuenta bancaria de la mercantil, valiéndose del poder universal al que se ha hecho referencia anteriormente, acudieron a la misma Notaría, donde firmaron un contrato de compraventa mediante el cual el primero, en nombre y representación de la Sra. Estefanía , vendía a Eulalia las 18.000 participaciones propiedad de aquella por el precio de 18.000 €. Dicha cantidad nunca fue entregada.

A continuación, tras aportar un certificado acreditativo de la celebración de Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad, se elevó a público el cambio de administrador único de la mercantil, cesando como tal la Sra. Estefanía y nombrándose a Eulalia .

A fecha de la escritura de compraventa, 18 de noviembre de 2015, la cuenta de la sociedad presentaba un saldo de 3.275,16 €. El 27 de marzo de 2017, el saldo quedó definitivamente fijado en 0 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones recibidas en el acto del juicio oral en relación con la numerosa documentación obrante en autos. Los que se han plasmado en el primer apartado de la relación fáctica resultaron probados por pacíficos, no habiéndose suscitado la más mínima discusión sobre su correspondencia con la realidad. Por lo que atañe a los narrados en los dos siguientes apartados, de la prueba practicada resulta: A.- El Tribunal considera acreditado que en las fechas de autos la Sra. Estefanía desconocía absolutamente la lengua española. Pese a lo declarado por el acusado en el sentido de que, si bien no era capaz de leer, sí entendía el idioma, los dos testigos que depusieron en la vista oral por haberse relacionado profesionalmente con ella, uno como empleado de la sucursal bancaria a donde acudió con el Sr. Baltasar , y el otro por los contactos que mantuvo como socio del GRAN CASINO DE LA MANCHA S.A., lo negaron rotundamente. Nicanor declaró que durante sus negociaciones en relación con la deuda de LLP INVESTMENT DEVELOP S.L. con el GRAN CASINO DE LA MANCHA S.L. y la posible compraventa del 25% de esta sociedad, siempre estuvo asistida de intérprete, estando convencido de que ignoraba la lengua española y que tampoco conocía el inglés. La misma convicción afirmó Isaac , declarando que acudió a la sucursal acompañada del acusado, que era quien hacía las funciones de intérprete. Dicho testigo negó rotundamente, en contra de lo afirmado por Baltasar , que hubiera conversado en inglés con la clienta, asegurando que nunca intercambió palabra alguna con la Sra. Estefanía .

La voluntad de encomendar la administración temporal de BERNABEU CAPITAL S.L. al acusado consta igualmente acreditada tanto por tratarse de un hecho indiscutido como por ser una decisión lógica en consideración a que: 1.- La expresada mercantil había sido constituida el 11 de agosto de 2015 y, por tanto, nueve días antes del fallecimiento del Sr. Jesús Ángel , apoderado y único administrador de hecho de la sociedad, según se desprende de lo declarado tanto por su ex mujer, como por el acusado y el testigo Sr. Isaac , empleado del Banco de Sabadell, encargado de atenderle en todo lo relacionado con sus sociedades.

2.- La Sra. Estefanía debía viajar a China para la repatriación del cadáver de su ex marido. Estando acreditado que tuvo entrada en dicho país el día el 27 de agosto de 2015, por lo que es lógico concluir que la salida desde Madrid se produciría el día anterior. Estefanía permaneció en China hasta el día 21 de septiembre de 2015, tiempo durante el cual no era posible que atendiera el día a día de la empresa recién constituida, por lo que es lógico que encomendara tal labor a la única persona conocida y que le había ayudado en la realización de dichas gestiones.

3.- Estefanía sabía que el acusado era el hombre de confianza en España de su ex marido, a quien asesoraba y hacía de intérprete en todas las operaciones relacionadas con sus sociedades. Ello unido al hecho de que carecía de cualquier otro contacto en España, limitaba el número de personas a las que encargar tal gestión a una sola: el acusado.

La escritura que la Sra. Estefanía firmó el 25 de agosto de 2015 es lo que comúnmente se conoce como poder de ruina, es decir, un poder general con las más amplias facultades de administración y disposición de sus bienes. Este tipo de poderes solo se dan a personas con las que existe una fuerte vinculación personal y que por tanto son de la más absoluta confianza. Este no es el caso de autos. Tal como declararon, apenas se conocían. La Sra. Estefanía solo sabía que era el hombre que acompañaba a su ex marido en su actividad profesional por lo que, cuando este falleció y ante la inexistencia de otra persona a la que acudir, se vio abocada a solicitar la ayuda del acusado.

Por otra parte, resulta sorprendente que, no obstante la trascendencia de dicho poder por las consecuencias que podían derivarse de su uso, no se informara a la Sra. Estefanía de su contenido. Es pacífico que no se le tradujo el documento, solo le fue permitido leerlo, algo de lo que era materialmente incapaz, y después fue leído por el Notario, acciones todas inútiles dado que era imposible que la otorgante comprendiera lo que se decía.

El testigo Sr. Isaac declaró que la Sra. Estefanía desconocía totalmente el español, por lo que nunca habló con ella, añadiendo que solo en una ocasión acudió acompañada del acusado. De lo anterior se deduce que las transferencias efectuadas por dicho empleado desde la cuenta personal del fallecido, por importes de 24.000 €, 1000 € y 775 €, como consta en el documento obrante al folio 245 de la causa, cantidades que pertenecían a la herencia yacente, solo pudieron ordenarse por el Sr. Baltasar . Lo mismo sucede con las cancelaciones anticipadas del fondo de inversión y del depósito, también propiedad de la herencia yacente, así como la posterior transferencia de la mayor parte de la cantidad obtenida desde la cuenta de LLP a la de BERNABEU CAPITAL S.L. por importe de 134.000 €, realizadas por el mismo operario según consta en la documentación bancaria obrante a los folios 239, 240 y 276 de las actuaciones. Todas fueron ordenadas por Baltasar y materializadas por Isaac .

Así resulta además de la valoración contrastada de lo declarado por el Sr. Baltasar y por el testigo Sr.

Isaac , quien intervino en dichas operaciones en su condición de Director de PYMES del Banco de Sabadell, pues si bien el primero mantuvo que las había realizado junto con Estefanía , tanto en la fase de instrucción como en el plenario solo se hizo referencia a una visita conjunta al Banco: la que efectuaron el 24 de agosto de 2015, y por tanto muy anterior a las fechas de tales operaciones, lo que impide aceptar tal versión. Por otra parte, el Sr. Isaac declaró que consideraba al acusado como el representante del fallecido en España y fue su único interlocutor en las fechas de autos. Tal supuesto convencimiento estaría detrás de la inexplicable conducta de dicho empleado al dar trámite a lo ordenado por el acusado, posibilitando que se realizaran las expresadas cancelaciones anticipadas y las transferencias referidas anteriormente, tanto desde la cuenta de LLP como desde la personal de Jesús Ángel .

Desde el otorgamiento a su favor del poder de gestión, la cuenta de BERNABEU CAPITAL S.L. la manejaba exclusivamente el Sr. Baltasar , tal como el mismo declaró. No hay duda, por tanto, de que fue el acusado quien dispuso de los 134.000 € transferidos desde la cuenta de LLP. Parte de dicha suma, 80.000 €, transfirió a su vez a GRAN CASINO DE LA MANCHA S.L., se supone que en relación con las obligaciones que LLP había asumido con dicha sociedad, desconociéndose la razón por la que se efectuó desde esta cuenta, dado que la mercantil titular de la misma no tenía relación alguna con la beneficiaria. Por lo que atañe a la transferencia realizada a favor de Eulalia por importe de 25.000 €, así como las anteriores de 1.200 € (de 19 y 29 de octubre de 2015), como la posterior por el mismo importe (de 1 de febrero de 2016), se ignora su causa, si bien no es absurdo considerar que pudieran guardar relación, especialmente la primera, realizada el 16 de noviembre, con la compraventa celebrada dos días después.

B.- El Tribunal considera acreditada la presencia de un común acuerdo entre los acusados para hacerse con BERNABEU CAPITAL S.L., lo que se deduce de tres hechos especialmente significativos: No es aceptable la versión mantenida por los acusados en el sentido de que Eulalia trabajaba en la mercantil desde su constitución, pues no existen documentos o personas que lo atestigüen, ni se corresponde tal afirmación con las transferencias recibidas en su cuenta, todas muy posteriores al día 21 de agosto de 2015 y no mensuales, sino que aparecen de forma anárquica y en solo tres ocasiones.

Lo cierto es que de las declaraciones prestadas por la Eulalia lo que resulta incuestionable es que adolecía de una absoluta falta de experiencia empresarial y desconocía totalmente el estado en el que se encontraba la sociedad que compraba, ignorando tanto el saldo de la cuenta y la facturación mensual (aunque cree que era de cero euros dado que no tenía actividad en ese tiempo), como el número de empleados. En relación con éste dato, es paradójico que en su primera declaración en el Juzgado manifestara que tenía 7 u 8 empleados a los que pagaba un total de 6000 €/mes y en la declaración realizada en la misma fase el día 3 de mayo de 2017, afirmara que los empleados eran 6 o 7 y que les pagaba 9000 €/mes. Tampoco pudo explicar cómo pensaba afrontar tales gastos, mas el precio del alquiler de la sede social (4.900 €/mes), si la empresa carecía de actividad y desconocía si tenía fondos.

Resulta igualmente ilógico que la Sra. Milagrosa , que en la fecha de autos no tenía permiso de trabajo, ni bienes en España y que ni siquiera estaba empadronada, tras debutar como compradora de la mayoría del capital social de una mercantil, no pudiera responder a la pregunta de cómo se desarrollaron las negociaciones, ni si fue ella u otra persona la que tomó la iniciativa y por qué.

Pese a lo que consta en la escritura, resulta evidente que no se entregó cantidad alguna.

La entrega del precio a presencia del Notario resultó desmentida rotundamente en las declaraciones efectuadas por los investigados en la fase de instrucción. Así, en su primera declaración, Eulalia afirmó que el pago se realizó en efectivo, en la sede de la sociedad en el Paseo de La Habana, el mismo día en que se firmó la escritura de compraventa. Añadió que el Notario solo le preguntó si había entregado el dinero.

Interrogada por si sabía que en la escritura constaba que se había pagado a presencia del Notario, respondió que no lo sabía, reafirmándose en que se pagó el mismo día y que no fue en la Notaría, no explicándose cómo era posible que constara otra cosa en la escritura. En su segunda declaración en el Juzgado, realizada el 3 de mayo de 2017, declaró que entregó el dinero en efectivo un día antes de firmar el contrato o quizá el mismo día, verificándose la entrega en el sótano de la mercantil, en el inmueble sito en el número 9 a 11 del Paseo de La Habana. Más tarde se le volvió a preguntar por el instructor y repitió la misma respuesta, por lo que se le inquirió para que dijera si era falso lo que constaba sobre la forma de pago en la escritura de compraventa, respondiendo que el Notario solo se interesó por si había pagado y que su versión es la verdadera y que ella pagó 'en otra circunstancia'. Es claro que ante tal rotundidad y reiteración en la respuesta, carezca de verosimilitud lo declarado al respecto por la acusada en el acto del juicio al manifestar que hizo la entrega en la Notaría.

Por su parte, el acusado, si bien sostuvo que la entrega se efectuó en la Notaría, afirmó que se realizó en una sala, no delante del Notario.

Por último, tampoco consta la entrega de la cantidad a la propietaria de las participaciones. Ni existe recibo, ni es cierto lo que afirmó al respecto el Sr. Baltasar cuando se le preguntó por ese dato en el Juzgado de Instrucción. Entonces respondió que la entrega se verificó el mismo día o el día siguiente, afirmación que varió en el acto del juicio oral, cuando tuvo conocimiento por el Letrado de la acusación de que en esas fechas la Sra. Estefanía se encontraba en China, manifestando que lo que dijo es que se lo había entregado días después. Basta, sin embargo, la audición de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción para comprobar lo que entonces manifestó: lo entregó el mismo día o al día siguiente. En cualquier caso resulta significativo que el acusado ni siquiera pueda señalar el día en el que supuestamente habría realizado dicha entrega.

Tampoco es cierto que se celebrara la Junta General Universal cuyo certificado consta unido a la escritura, requisito indispensable para que se pudiera proceder al cese de la Sra. Estefanía como administradora única de la sociedad y al nombramiento en su lugar de Eulalia .

Según consta en autos, es la acusada la que certifica la presencia, el día 18 de noviembre de 2015, de todos los socios representantes de la totalidad del capital de BERNABEU CAPITAL S.L. y la celebración de la Junta General Extraordinaria y Universal de la mercantil.

Al respecto, declaró el acusado en el Juzgado de Instrucción en el sentido de afirmar que sí se realizó dicha Junta ese mismo día en la Notaría, añadiendo que previamente se habían enviado los correspondientes burofaxes, extremo que después negó en el acto del juicio oral, reconociendo además que él no podía representar a los hijos del fallecido, propietarios del 10% de las participaciones sociales, por lo que tácitamente rectificaba su anterior manifestación, pues tal declaración implicaba la imposibilidad de que hubiera estado presente la totalidad del capital social. La acusada, por su parte, afirmó, ignorar absolutamente que dicha Junta se hubiera producido, no habiendo realizado el certificado expresado.

Lo expuesto bastaría para aseverar que el certificado no responde a la realidad y que ni siquiera fue realizado por quien consta como certificante, pero es que además no es posible que se celebrara la Junta General Universal por el dato, finalmente pacífico, de que no concurrieron, porque no fueron convocados, los propietarios del 10% del capital social de la mercantil.



SEGUNDO.- Los hechos recogidos en el segundo apartado de la relación fáctica de la presente resolución no son constitutivos de los delitos por los que se ha formulado acusación. La acusación particular considera que los acusados detrajeron fraudulentamente de la cuenta personal de Jesús Ángel , tras su fallecimiento, la suma de 27.454,48 €, haciendo lo mismo con la suma de 176.618,52 € que LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. tenía en su cuenta del Banco de Sabadell. No explica, sin embargo, cómo ha conseguido llegar a tal conclusión, ni cual sería el delito o delitos cometidos en cada caso, ni quienes los perjudicados y ofendidos, ni tampoco por qué razón relaciona a Eulalia con tales hechos. Dicha parte se limita a realizar una calificación genérica de su relato sin realizar correspondencia alguna entre cada uno de los hechos y los delitos por los que solicita la condena, lo que no solo imposibilita el abordaje de esta cuestión, dado que el Ministerio Fiscal se centra únicamente en los hechos relacionados con BERNABEU CAPITAL S.L., sino que supone una flagrante vulneración del principio acusatorio.

El Pleno del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 para unificación de criterios señaló que el principio acusatorio 'ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones'.

El Tribunal está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Si, como en el caso de autos, la acusación particular considera que son varios los hechos supuestamente constitutivos de distintas infracciones criminales, debe ser dicha parte la que realice las necesarias correspondencias entre cada uno de ellos y el precepto penal que lo prevé y castiga, realizando en relación con cada uno la correspondiente calificación de forma principal y, en su caso, alternativa, sin que tal labor pueda realizarse de oficio por el Tribunal. Su omisión infringe el principio acusatorio, al suponer una grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión en la contraparte, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y apropiación indebida, únicos que podrían ser objeto de acusación en este apartado, al ser pacífico que ninguno de los acusados era apoderado de Jesús Ángel ni tenía poder de administración de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L., por lo que no cabe siquiera considerar una calificación conforme al artículo 252 del Código Penal.

Ello no obstante, es patente que los hechos recogidos en este apartado, relacionados con la cuenta personal del fallecido y con la de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L., no constituyen ninguno de dichos delitos.

A la fecha de su fallecimiento, Jesús Ángel era titular de la cuenta del Banco de Sabadell NUM008 , con un saldo de 26.174,48 €. Las órdenes de fechas 9 y 22 de septiembre de 2015, mediante las que se transfirieron 24.000 € y 1.000 €, respectivamente, a LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L., y la transferencia de 22 de septiembre por la suma de 775 € a FASHION MADRID VIAJE S.L. fueron realizadas a instancia del acusado, tal como se ha expuesto anteriormente, pues según el Director de PYMES del Banco, Sr. Isaac , era su único interlocutor en esas fechas. Las restantes disposiciones, realizadas con la tarjeta de crédito personal del fallecido, efectuadas los días 1, 23 y 29 de octubre y 1 de diciembre del mismo año por importes, respectivamente, de 339,48 €, 1.180 €, 53,75 € y 46,25 €, no es posible saber quién las realizó, salvo la primera, reconocida por la Sra. Estefanía , dado que tanto la ex mujer del fallecido como el Sr. Baltasar disponían de la tarjeta de crédito del Sr. Jesús Ángel , sin que se haya practicado prueba alguna relacionada con los otros tres movimientos.

Por lo que respecta a los 25.000 € correspondientes a las dos primeras transferencias, es evidente la falta de ánimo de lucro dado que se ingresaron en la cuenta de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L., siendo su destino final la de GRAN CASINO LA MANCHA S.L., sociedades ajenas al Sr. Baltasar . En cuanto a la realizada a FASHION MADRID VIAJE S.L., no se ha practicado prueba alguna al respecto, por lo que se desconoce por qué se realizó y, por tanto, si respondía al abono de alguna deuda del finado, de su ex mujer o del acusado. En cualquier caso, resulta increíble que la Sra. Estefanía fuera ignorante de los movimientos que se producían en dicha cuenta, que en su mayor parte se destinaron a cumplir con las obligaciones que LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. tenía pendientes con GRAN CASINO DE LA MANCHA S.L., tratándose de unos fondos de los que en parte ella misma dispuso personalmente, lo que hizo con posterioridad a la realización de las transferencias a LLP.

No hay indicio alguno que relacione a la acusada con los movimientos de la cuenta personal del fallecido o con los realizados en la de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. Estos últimos tampoco pueden ser constitutivos de los delitos por los que se ha formulado acusación. Así: Del artículo 253 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, resulta que el delito de apropiación indebida requiere previamente a la consumación, de la existencia de una entrega de dinero, u otro bien, en calidad de depósito, comisión o custodia o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo, y en el caso que nos ocupa el modo de proceder del acusado no encaja en esa primera fase del delito, pues no existe título o negocio que produzca obligación de entrega o devolución de las cantidades tomadas y de las que luego ilegítimamente dispuso. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al acordado con el tradens, y en el caso de autos no existe pacto alguno, pues el único posible transmitente había fallecido.

Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 del Código Penal recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, quedando la apropiación indebida para los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es claro, en consecuencia, que los hechos de autos relacionados con los movimientos en la cuenta de Jesús Ángel y en la de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. no pueden ser constitutivos del delito de administración desleal, pues ninguno de los acusados tenían facultades para administrar el patrimonio del fallecido o el de la expresada mercantil.

Los hechos podrían, en su caso, tener encaje en el tipo del hurto, en el que el dinero objeto de apoderamiento no se posee, sino que se toma con ánimo de lucro y sin la voluntad del dueño. Se trata sin embargo de delitos heterogéneos por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente, ya porque el titular la había perdido con anterioridad. Ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero el hurto ataca además a la posesión, diferencia más que suficiente para afirmar su heterogeneidad.

Los hechos descritos en dicho apartado segundo de la relación fáctica tampoco pueden ser constitutivos de un delito de estafa. Las operaciones de cancelación anticipada del depósito y del fondo de inversión, así como las distintas cantidades transferidas, carentes de justificación e inexplicadas, fueron realizadas por el Director de PYMES del Banco de Sabadell, Sr. Isaac . Jesús Ángel nunca otorgó al acusado poder de representación alguno, ni le había autorizado a disponer en sus cuentas, por lo que Baltasar nunca podría haber ordenado ninguna de dichas operaciones y, de hacerlo, deberían haber resultado absolutamente ineficaces. Se ignora por qué fueron tramitadas por el Sr. Isaac , pues no se practicó en el acto del juicio oral prueba alguna al respecto, pero es evidente que no puede considerarse engaño suficiente la circunstancia de que creyera que el acusado era el representante en España de Jesús Ángel . El buenismo o la candidez son incompatibles con el engaño, 'ratio essendi' del delito de estafa.

El elemento esencial del delito de estafa consiste en la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico. Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. En el supuesto de autos la persona supuestamente engañada era el Director de PYMES del Banco de Sabadell, desconociéndose cuál fue el ardid supuestamente utilizado, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto. Es claro, en consecuencia, que la maniobra engañosa, en el caso de que se hubiera producido, dado el contexto en el que se habría desplegado y la profesión y conocimientos del Sr. Isaac , era absolutamente inidónea para causar error y, por tanto, cualquiera de los desplazamientos patrimoniales analizados.

Tampoco se puede considerar la utilización por parte de los acusados de alguna manipulación informática o artificio semejante, pues las únicas operaciones con autor conocido son las expresadas, realizadas por el citado empleado del Banco, existiendo una absoluta falta de prueba en relación con las demás, salvo la reconocida por la Sra. Estefanía . Se desconoce, en consecuencia, quien o quienes efectuaron cada una de las demás operaciones y cuál era su finalidad.



TERCERO.- Los hechos declarados probados en el tercer apartado del relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores Baltasar y Eulalia , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, siendo de aplicación respecto del Sr. Baltasar lo dispuesto en el artículo 250 6º, pues, en su caso, la estafa resulta agravada por el abuso de la relación personal existente entre víctima y defraudador. La apreciación de esta circunstancia impide, por respeto al principio de non bis in ídem, la aplicación de la agravante prevista en el artículo 22. 6ª del Código Penal, debiéndose desestimar en este extremo la petición realizada por la acusación particular.

El acusado se aprovechó de su especial relación con la Sra. Estefanía , surgida de la situación de desvalimiento consecuencia del inopinado fallecimiento de su pareja y padre de sus hijos, para engañarla y conseguir, al ocultarle su verdadero contenido, que firmara el otorgamiento de un poder amplísimo, para luego utilizarlo en su contra. El sujeto activo conocía la debilidad de la víctima derivada de su falta de contactos en España, su desconocimiento del idioma y la necesidad de viajar a China para la repatriación del cadáver, razones por las que el engaño de autos, que en términos de normalidad social se consideraría objetivamente inidóneo, sin embargo, en atención a la situación excepcional del caso analizado, se considera adecuado y bastante para inducir a error en la víctima. Se trata de hechos en los que el abuso de la relación personal del núm. 6 del art. 250 del Código Penal aparece con total claridad, ya que fue dicha relación de dependencia generada por el óbito del Sr. Jesús Ángel , lo que condujo a la víctima a firmar un poder distinto de aquel que pensaba estaba otorgando. La existencia de un engaño bastante inducido por el acusado fue el factor determinante del otorgamiento del poder 'de ruina', instrumento imprescindible para lograr el despojo patrimonial que proyectaba y que ejecutó posteriormente junto con la acusada.

Dos meses después del otorgamiento, utilizando el poder conferido, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ambos acusados procedieron a celebrar la compraventa de autos, haciéndose con la mercantil y con los fondos depositados en su cuenta del Banco de Sabadell.

Estamos ante un supuesto de autoría conjunta, por haber actuado los dos acusados de forma concertada para ejecutar el delito con una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin querido por ambos, sin que sea necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente. Ambos acusados realizaron las acciones que determinaban el dominio del hecho de la estafa, por lo que ambos deben ser calificados de coautores, si bien la agravación por abuso de relaciones personales solo pueda aplicarse al acusado.

Las partes coincidieron en cifrar en 18.000 € el valor real de las 18.000 participaciones sociales de BERNABEU CAPITAL S.L. objeto de la compraventa. Por lo que respecta a los fondos distraídos de la cuenta de esta mercantil, nada se dice por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal, que se limita a solicitar que se indemnice a LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. en la suma de 134.000 €, correspondiente a la transferencia realizada desde la cuenta de dicha mercantil a la de BERNABEU CAPITAL S.L. No es aceptable tal petición pues, tal como se expuso anteriormente, dicha cantidad procede de la cancelación anticipada del fondo de inversión y del depósito contratados por Jesús Ángel y, por tanto, pertenecía en la fecha de autos a la herencia yacente y en la actualidad a los hijos del fallecido. El hecho de que la citada suma ingresara en la cuenta de LLP INVESTMENT DEVELOPS S.L. y posteriormente en la de BERNABEU CAPITAL S.L.

no atribuye a dichas mercantiles ningún derecho sobre la misma. Esta razón impide también la realización de cualquier conexión entre la expresada cantidad y el delito de estafa, pues ni los 134.000 € transferidos eran propiedad de alguna de dichas mercantiles, ni siquiera se dispuso de ellos con posterioridad al contrato de compraventa, pues consta que en su mayor parte, 132.922,11 €, habían sido dispuestos antes del 18 de noviembre de 2015, por lo que en ningún caso el valor de la defraudación superaría los 50.000 €, pues en la fecha en que se celebró la compraventa el saldo de la cuenta de BERNABEU CAPITAL S.L. era de 3.275,16 €, no siendo en consecuencia de aplicación la agravación prevista en el artículo 250.5º del Código Penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, en consideración al valor de lo defraudado, a los medios empleados para conseguir su propósito y a la falta de prueba en relación a las circunstancias económicas del acusado, se condena: A Eulalia , como autora de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1.2º del mismo texto.

A Baltasar , como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal, a las penas de tres años de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ex artículo 53 del Código Penal, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del mismo texto legal.



SEXTO.- En la esfera civil, procede declarar la nulidad del poder general otorgado el 25 de agosto de 2015 y la del contrato de compraventa fechado el 18 de noviembre siguiente.

La causa de los contratos debe ser lícita. Es ilícita la que es contraria a la ley, como en el caso extremo de ser delictiva, que es lo que sucede en el supuesto de autos al constituir el poder universal y el posterior contrato de compraventa de la mercantil el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa. Dichos negocios jurídicos son radicalmente nulos desde el principio por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.275 y en el 6.3 del Código Civil, que establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', precepto que afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento.

Carece de lógica la petición del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la acusación particular, consistente en que se condene a los acusados 'a anular el cambio de titularidad de la sociedad BERNABEU CAPITAL S.L. de 18 de noviembre de 2015'. La nulidad del poder y del contrato de compraventa no se puede dejar al albur de la futura conducta de los condenados. Como se ha expuesto, la sanción genera la ineficacia del acto y, en consecuencia, la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir y, por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada de oficio.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena a los acusados al abono por mitad de 1/3 de las costas procesales, declarándose los restantes 2/3 de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.

Que debemos condenar y condenamos a Eulalia como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que declaramos nulo el poder general otorgado por Estefanía a favor de Baltasar el día 25 de agosto de 2015, ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas, con el número 2.334 de su protocolo, así como la nulidad de la escritura de compraventa de 18.000 participaciones sociales de BERNABEU CAPITAL S.L., otorgada el 18 de noviembre de 2015 ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas con el número 3188 de su protocolo.

Que debemos absolver y absolvemos a Baltasar y a Eulalia de los demás delitos por los que han sido acusados.

Que condenamos a Baltasar y a Eulalia al abono por mitad de un tercio de las costas causadas, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación, que se regirá en la forma prevista por los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.