Sentencia Penal Nº 684/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2532/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / ME 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0147263

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2532/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 20/2017

Apelante: D./Dña. Balbino

Procurador D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Letrado D./Dña. JUAN CARLOS FERNANDEZ DE PUELLES MARTINEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 684/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta y Ponente)

Don Javier María Calderón González.

Doña Ana María Pérez Marugán.

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 20/2017, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 35 de Madrid, contra la sentencia de fecha 24/09/2019, que condena al acusado Balbino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, siendo partes en esta alzada como apelante Don Balbino, representado por el Procurador Don Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Fernández de Puelles y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 24/09/2019, que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que al acusado Balbino se le impuso en virtud de sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , entre otras, la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximación a Elisabeth a menos de 500 metros, así como a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que frecuente por tiempo de 1 año y 6 meses, extendiéndose su cumplimiento desde el día 22 de julio de 2015, hasta el día 16 de enero de 2017, habiendo sido notificado y requerido de cumplimiento de la misma el acusado.

Ha quedado, asimismo, acreditado que, en fecha 28 de junio de 2016, sobre las 21:00 horas, estando plenamente vigente aquella prohibición y con pleno conocimiento por parte del acusado de que la incumplía, se encontraba en el establecimiento comercial que regentaba junto a su ex pareja Elisabeth en compañía de la misma cuando fue sorprendido por la Policía.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Balbino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Balbino, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Balbino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, viniendo a alegar infracción de precepto Constitucional o legal, vulneración del principio de presunción de inocencia art 24 de la CE y artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 5, 20, 5 y 118 del Código Penal.

Expone el recurrente, que si bien es cierto que como se ha reconocido en el acto del juicio oral existía una orden de alejamiento vigente, que había sido notificada al acusado, siendo este requerido para su cumplimiento, no existe intencionalidad o dolo de incumplir dicha orden, estando motivada la actuación del acusado por un conflicto de derechos, cual es el deber de protección de su hija menor que había desaparecido. Apunta, que existía un motivo para que el acusado se hallase en la tienda, como de lo acredita el que la propia policía acudió para interesarse por el estado de la hija del acusado, sin que entienda pueda entenderse acreditado por las escuetas declaraciones del agente policial que el acusado no se hallase preocupado, considerando además que aquel no entiende el español y ha necesitado un intérprete en su declaración.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 1992 10012], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte del art. 468 del C. penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre (RCL 20042661 y RCL 2005, 735) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L.O. 1/4 añadió la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal, entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito está incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia'.

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

TERCERO.-En el presente supuesto, la juez a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral.

De esta forma, apunta a la documental obrante en autos, con la sentencia dictada con fecha 03/12/2014 por el juzgado de lo penal número 36 de Madrid que impuso al acusado Balbino, la prohibición de acercarse ni comunicarse a su ex pareja Elisabeth, por termino de 1 año y 6 meses. Así como a su notificación al acusado y requerimiento personal para su cumplimiento Pena que conforme a la liquidación efectuada se extendía su cumplimiento desde el día 22/07/2015 hasta el 16/01/2017.

Partiendo de dicha documental, recoge la declaración del acusado, quien reconoció que tenía conocimiento de dicha pena, y que el día de los hechos se encontraba en la tienda en la que hace turnos con su ex pareja para no coincidir, indicando que acudió al establecimiento porque su hija llevaba días desaparecida, y que cuando llego la policía se encontraba él junto a una hija sin que estuviera Elisabeth. Manifestaciones exculpatorias que entiende han quedado desvirtuadas por el testimonio del agente de la policía local con número de carnet profesional NUM000 cuya declaración califica como prestada de forma concisa clara y contundente, quien relató como el día de los hechos acudieron como agentes tutores al establecimiento, para interesarse por el estado de la hija del acusado, quien ya les constaba había regresado al domicilio tras varios días desaparecida, encontrándose al llegar con el acusado, Elisabeth y una hija pequeña de los dos. Añadiendo que el acusado y Elisabeth estaban detrás del mostrador, no viéndoles preocupados ya que la otra hija ya había aparecido.

Con dichos antecedentes, concluye en como ha quedado acreditado que el acusado y Elisabeth se encontraban juntos en la tienda cuando llego la policía, sin que acoja las alegaciones sobre que el acusado fue al establecimiento a interesarse por su hija, apuntando la defensa a un supuesto estado de necesidad, indicando como que sin perjuicio de que el acusado no aludió al mismo indicando que trabajan por turnos, el agente policial indico como la hija ya había aparecido con anterioridad, sin que existiese motivo alguno al respecto que justificase la presencia del acusado en la tienda junto a su ex pareja.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

CUARTO.-Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatorio, que enervando la presunción de inocencia del acusado ha permitido a la juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la concurrencia no solo de los elementos objetivos sino subjetivos del tipo penal, sin que existan elementos que permitan a esta Sala una valoración distinta de la llevada a cabo por aquella desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, el recurrente no cuestiona la existencia y vigencia al tiempo de los hechos de la pena accesoria de la prohibición de acercarse ni comunicarse a su ex pareja y madre de sus hijas, Elisabeth se le impuso al acusado, en virtud de sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por tiempo de 1 año y 6 meses, extendiéndose su cumplimiento desde el día 22 de julio de 2015, hasta el día 16 de enero de 2017, habiendo sido notificado y requerido de cumplimiento de la misma el acusado.

Tampoco, que con conocimiento de dicha pena, que se le notifico personalmente siendo requerido para su cumplimiento con los apercibimientos pertinentes, el día 28/06/2016 se encontraba junto a aquella en el establecimiento comercial que regentaba, en donde fue sorprendido por los agentes policiales que acudieron como agentes tutores pare interesarse por el estado de la hija de la pareja de unos 13 años de edad, quien ya había regresado al domicilio tras unos días desaparecida. Extremos ampliamente acreditados en la forma expuesta.

Lo que viene a aludir es a la existencia de un estado de necesidad, en el que el acusado habría acudido a la tienda en cumplimiento de sus deberes de patria potestad. Extremo que no puede prosperar, ya que siendo sabido que las causas atenuatorias o excluyentes de la responsabilidad criminal han de probarse como los hechos mismos, no se apuntó por el acusado ni se señala el recurso interpuesto que mal actual pretendía evitar el acusado o que colisión de derechos pudiera existir, que le llevara a la necesidad de quebrantar la prohibición que se le impuso, considerando que la menor (quien no se encontraba en la tienda cuando acudió la policía para interesarse por su evolución tras su regreso al domicilio) ya había aparecido días antes, reflejando la testifical del agente policial como cuando llegaron a la tienda el acusado y su ex pareja se encontraban trabajando, detrás del mostrador, con una situación normalizada, sin que apuntara atisbo alguno en el que poder sustentar un estado de necesidad, ni la justificación de la presencia del acusado en la tienda junto a la persona respecto a la que se le impuso la prohibición de alejamiento y comunicación, no apareciendo dato alguno que sugiera fuera incompatible el cumplimiento de la pena accesoria que se le impuso con el de sus deberes paterno filiales, ni que dicho quebrantamiento fuera necesario, ni en todo caso que no existieran otros medios de solventar el supuesto conflicto al que alude.

Al respecto, la Sts 1146 de 2009 18 de 11 1. recoge como la jurisprudencia (entre otras STS núm. 924/2003, de 23 de junio ( RJ 20036014) y STS núm. 186/2005, de 10 de febrero ( RJ 20053163) ), ha venido precisando que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, ( STS nº 35/2008 ( RJ 20081910) ).

En esta misma línea, la STS nº 359/2008 (RJ 20085811), señala como son precisos los siguientes requisitos: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Don Balbino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 35 de Madrid, con fecha 24/09/2019, en el Procedimiento Abreviado 20/2017, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.