Sentencia Penal Nº 684/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1448/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0082958
Apelación Juicio sobre delitos leves 1448/2019
Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1172/2019
S E N T E N C I A Num:684/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
----------------------------------------------------
En Madrid a 15 de Noviembre de 2019.
VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la Sección
Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo
establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la presente apelación contra la
sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, de fecha 2 de
Julio de 2019, en la causa citada al margen, siendo parte apelante Dª. Gregoria y parte apelada el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de Julio de 2019, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' Apreciando en conciencia las pruebas realizadas, resulta probado y así se declara: en el pasado mes de febrero la letrada Dª Gregoria contrató a través de una operadora, la instalación de teléfono fijo más internet por fibra para su despacho profesional, con la empresa Más Móvil/Sfera Móviles S.A., que pese a no llevar a cabo la instalación le pasó dos facturas, que Dª Gregoria inicialmente abonó, aunque más tarde retrotrajo los pagos'.

Siendo su parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo absolver a Más Móvil/Sfera Móviles S .A., del delito leve de estafa origen de la causa, con declaración de las costas de oficio. Una vez firme esta resolución insértese su original en el libro de sentencias, dejando en los autos testimonio literal '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Dª. Gregoria recurso de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que alegasen lo que estimaran oportuno, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 22 de Octubre de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la resolución del recurso la audiencia del día 14 de Noviembre de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la errónea aplicación del art 248 del C Penal, al no diferenciar consumación formal de agotamiento del delito. Señala la parte apelante que el delito de estafa se consumó con el desplazamiento patrimonial consistente en el abono de dos facturas a la entidad denunciada, Masmovil, aunque no se agotó porque la denunciante retrotrajo los pagos. También se indica que si el Juzgado considera que no se ha producido un perjuicio patrimonial (motivo de la absolución), se trataría de un delito intentado pues la compañía incumplió su parte del contrato, ya que faltaba de instalar el cableado y la roseta, sin los cuales no se puede conectar el modem que es el aparato que permite el acceso a la red Wifi, y tampoco se puede enchufar el terminal fijo, luego la compañía no podía facturar un servicio que no estaba dando, y a pesar de ello facturó dos mensualidades que cobró a la denunciante. También se indica por la parte apelante que la conducta dolosa de Masmovil se inició con la publicidad engañosa, en la que prometían Wifi y Routier instalación gratuita, constituyendo estos anuncios un caso de publicidad engañosa del art. 282 del C Penal por su idoneidad para causar un perjuicio, y por ello se solicita, para evitar la perpetuación del delito, asegurando la efectividad de la tutela judicial en sentencia estimatoria, que acuerde la resolución del contrato de Masmovil, o, en su caso la imposibilidad de la compañía de seguir hostigando a la víctima para el cobro y medidas concordante para la efectividad de la restitución.

Por último indica la parte apelante que es posible la revocación de la sentencia absolutoria porque no es necesario volver a valorar la prueba testifical, en primer lugar porque Masmovil no testificó, y ni siquiera se molestó en acudir al acto del juicio, y en segundo lugar porque no se recurre la valoración de la prueba, ni se pide la modificación del relato de hechos. El recurso versa sobre estrictas cuestiones jurídicas que, respetan el relato fáctico de la sentencia de instancia y no requieren la valoración de ningún elemento subjetivo. Se trata de argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios.



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, señalan que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

Es factible la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal de Apelación actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)'.

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas.



TERCERO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que tiene razón la parte apelante cuando señala que es factible el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia, sin modificación del relato de hechos probados, cuando la cuestión a discutir es estrictamente jurídica. Pero, como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, la condena en segunda instancia exige que no se modifique el relato de hechos probados.

Y en el caso de autos aparece un relato de hechos probados que no recoge hecho delictivo alguno, pues se dice: '... en el pasado mes de febrero la letrada Dª Gregoria contrató a través de una operadora, la instalación de teléfono fijo más internet por fibra para su despacho profesional, con la empresa Más Móvil/Sfera Móviles S.A., que pese a no llevar a cabo la instalación le pasó dos facturas, que Dª Gregoria inicialmente abonó, aunque más tarde retrotrajo los pagos' . Puede observarse que no se describe el elemento esencial del delito de estafa, cual es el engaño, sino que se describe un mero incumplimiento contractual, pues se indica que la denunciante contrató con la denunciada una instalación telefónica, que no llevó a cabo la misma, y que le cobró la facturación de dos meses. Y ante ello ya no resulta factible discutir si estamos ante un delito de estafa y si ésta lo es grado de consumación o intentada, pues sería necesario la modificación de los hechos probados para plasmar la comisión de un delito de estafa y ello exigiría examinar la prueba de carácter personal, lo que no está permitido, tal y como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, de fecha 2 de Julio de 2019, y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo