Sentencia Penal Nº 685/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Número de orden Rollo de la Sección Décima 44-07

Sumario 9-07

Juzgado de Instrucción n 2 de El Prat

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En Barcelona, a 12 de NOVIEMBRE de 2007.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento Sumario número de Rollo de la Sala 44-07 por presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes seguido contra Íñigo en situación de prisión provisional por la presente causa, defendido por el Sr. Letrado D. PEDRO JOSE PARDO TORRES y representado por el Sr.. Procurador Dº.Carlos TESTORS IBARS siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se inició tras la presentación del atestado del equipo de policía judicial de la Guardia Civil, Unidad Fiscal y de Seguridad Aeroportuaria del puesto del Aeropuerto de el Prat y ,concluída la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art 368 del CP y 369.1.6 del CP, siendo del mismo autor el procesado , sin concurrir circunstancias y solicitando 9 años y un día de prisión y multa de 160.000 euros, y costas interesando se dé a lo intervenido el curso legal.

La defensa efectuó una calificación provisional en todo disconforme y negando la de la acusación pública solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables,

TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas acordadas por la Sala en su momento a propuesta de las partes, interrogatorio, testifical policial y pericial y documental.

En conclusiones el Ministerio Fiscal elevando en lo demás a definitivas las provisionales, solicitó que para el caso de ser la pena impuesta inferior a seis años se proceda al cumplimiento de la pena en España.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, y no del tipo del 369.1.6 del Código Penal.por cuanto ahora se explicará.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son contínuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal , siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

SEGUNDO.- La naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte;

Producto éste, la cocaína, incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1- 1977 (RCL 1977 346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud .

A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 20 ) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ], en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . No ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado, al que aludiremos, probó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida.

A tenor de esta normativa internacional, la cocaína, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de sustancia estupefaciente.

Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal , mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada.

TERCERO.- En el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida , cuya pureza mínima sobre el peso neto nos da una cantidad que lleva a subsumir la conducta en el tipo básico valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

CUARTO .- Del anterior delito es responsable en concepto de autor Íñigo por su intervención directa material y voluntaria en los hechos descritos como probados, conforme al art. 28 de nuestro CP .

Su participación culpable en el mismo no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista, no solo de su declaración final en el juicio oral, en la que reconoció los hechos sino también vistas la prueba testifical del agente de CNP que declaró en el juicio, pericial y prueba documental pues la defensa solicitó como tal todo lo actuado, que acto seguido se analizarán y razonarán y que llevan a la conclusión expuesta en los hechos probados. La justificación probatoria que soporta los pronunciamientos anteriores se expone a continuación

QUINTO .- No queda duda alguna de la aprehensión de la droga en los términos y circunstancias referidos en el relato de hechos probados atendido lo obrante en la documental de lo actuado consistente en el atestado policial concordante con la propia declaración reconociendo los hechos del acusado y lo declarado por el Guardia Civil que declaró en el juicio en relación a la expulsión de lu oculto en su cuerpo .

Por último, la naturaleza y cantidad de la sustancia la aporta la prueba pericial del laboratorio de Toxicología y el de Sanidad acerca del contenido de cocaína, reproducida en el plenario mediante la ratificación de las periciales, personalmente y mediante videoconferencia,de uno de los peritos del INT,efectuada conjuntamente con la presencial, pone de manifiesto lo acertado de la actuación policial ,de la interceptación del sujeto en base a la previa información policial disponible y de la constatación radiológica y el tratamiento que termina con la expulsión de la droga que portaba dentro de su organismo el acusado, convirtiéndose todo ello, en prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STS de 27.2.97 y 16.6.99 .

De estos datos se obtiene la inferencia que permite afirmar como probado que esa posesión de droga en esas circunstancias, y con esas características, preparada y oculta en la forma descrita , sólo obedece al propósito concurrente en el acusado de traficar con ella para obtener un beneficio económico. Y ello es así en la misma medida en que no hay contraindicios o elementos que permitan pensar en dar por probado, como razonable, otro ánimo distinto y otra voluntad diferente, que sería incompatible desde la lógica más sencilla con la cantidad recuperada y las circunstancias de la aprehensión.

SEXTO.- Precisa una especial atención las pruebas periciales practicadas a la sustancia intervenida, pues la defensa ha efectuado un amplio despliegue de argumentos en el juicio oral tendente a establecer que elementos en el tratamiento pericial de la droga incautada, relevantes para la correcta tipificación de la conducta

Atendidas las amplias explicaciones dadas por los peritos que han depuesto en el juicio, del laboratorio de Sanidad y del Instituto Nacional de Toxicología. Declaraciones que deshacen, a criterio de la Sala, las dudas y aparentes contradicciones de los informes periciales, pero que sí tendrán influencia en la tipicidad..

Efectivamente, ocupados los 100 envoltorios contenido droga que ocultaba en su cuerpo el acusado, se procede cómo normalmente se lleva a cabo en estos casos a separar uno o parte del contenido de uno para su estudio al Instituto Nacional de Toxicología.

Pues bien en este caso el resultado es, por parte del Laboratorio de Sanidad, al que se remite la práctica totalidad, el dado por probado, 1335,ooo gramos brutos, 12094,800 netos y una pureza promedio del 69,5% añadiendo la perito del Laboratorio al ratificar su dictámen y responder a las preguntas en el plenario que dicho dictámen y resultado tenía un margen de error y/o incertidumbre de 2,08% derivado de lo que luego se explicará, es decir, que la pureza de la práctica totalidad de lo ocupado expresa en un 69.5% es un promedio siendo la máxima de 71,58% y la mínima del 67,42% que será este último determinante para el Tribunal a la hora de establecer la cantidad de sustancia,cocaína, sobre la que efectuar la aplicación del tipo penal.

El dictámen del INT nos da sobre un total analizado de apenas 1,22 gramos de sustancia en peso neto una riqueza en cocaína del 0,913 gramos con un error del más menos o,o32 gramos al ser la pureza de un 74,86% con un error de más menos 2,66%.

Los peritos han indicado ,en una amplia y detallada explicación, precisamente a preguntas de la defensa básicamente, ante el Tribunal en el juicio, que nada hay de anormal en ello pues siguen técnicas y tecnología distintas de análisis.

El Laboratorio territorial de drogas, siguiendo estándares recomendados por Naciones Unidas, procede en estos casos en los que hay numerosas unidades separadas de sustancia, en el caso 100 envoltorios, a analizar por medios electrónicos el total y determinar que se trata de cocaína sin diferencias significativas en su composición. Luego efectúa en muestreo de aproximadamente el 10% de los envoltorios,diez envoltorios, y procede a su análisis, homogeneizando lo analizado y obteniendo un resultado. La aplicación de la tecnología empleada tiene establecido estadísticamente y analíticamente unos márgenes de exactitud-error-incertidumbre que determinan ese más menos de porcentaje, que se encuentra dentro de los márgenes internacionales , si bien esos porcentajes en el caso del Laboratorio por la tecnología y controles seguidos, serían de un máximo del 3% si la pureza de lo analizado fuera del 100% por lo que se produce una reducción proporcional del margen de error-incertidumbre en función de la pureza promedio hallada tras analizar la muestra indicada.Esta información y este dato no aparece en el informe ratificado el del folio 120, pero la Sra. Perito nos indicó que al disponer en su mano en el acto del juicio del total expediente analítico disponía de los datos de error-incertidumbre y tras consulta de los mismos son los indicados.

En este caso para una pureza del 69,5% promedio el error.incertidumbre se sitúa en el 2,08%. perfectamente validable para dar seguridad al resultado de la muestra y del análisis. Lo que también ha sido validado por el perito del INT , que comparte dicho criterio.

De forma que, en realidad,ambos análisis proporcionan resultados sólo aparentemente dispares, pues si al porcentaje de pureza del INT restamos el máximo del porcentaje de variación, nos acercamos y estamos muy cerca del resultado de sumar al porcentaje de pureza promedio dado por el laboratorio de sanidad su margen máximo de error incertidumbre , y la diferencia, en su caso, se encuentra dentro de los márgenes científicamente admisibles, como así lo entiende la Sala a partir de las explicaciones de los peritos oficiales sin que otra pericial distinta nos lleva a diferente conclusión, concluyendo la Sala la validez técnica y científica del método seguido en ambos análisis.

Normalmente estas pequeñas diferencias son irrelevantes en términos de tipicidad y el Tribunal se inclina por tomar como referente al ser perfectamente válida la pureza promedio obtenida particularmente del análisis que ha analizado la práctica totalidad de la droga incautada, en este caso el del Laboratorio cuyo dictámen obra al folio 120.

Excepcionalmente, como en este caso, la aplicación de los márgenes inferiores de porcentaje determinados por esa variable de error o incertidumbre , que se sitúa en el 2.08%, puede hacer que, al rebajarse el porcentaje promedio de pureza del 69,5% al 67.42% y al aplicar esto al total neto de sustancia, el resultado, en este caso 737,57 gramos,(SETECIENTOS TREINTA Y SIETE GRAMOS CON CINCUENTA Y SIETE MILIGRAMOS) determine que la cantidad de droga aprehendida sea inferior al límite que el actual criterio del TS establece en este campo que se sitúa en 750 gramos de cocaína como frontera entre la cantidad de notoria importancia y la que no lo es, pues como sabemos a partir del cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª del C. Penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Efectivamente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , tomó el siguiente acuerdo: 1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 31 del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001:

2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. ...".

Este criterio viene siendo aplicado a partir de la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientas gramos para el hachís.

Cuando esto puede llegar a suceder, el Tribunal entiende que cuando la convicción y determinación de los hechos probados entre ellos la determinación de la cantidad final de droga ocupada, se apoya en la pericial, y en la medida en uqe se apoye en esta, debe hacerse mediante la selección por el Tribunal de aquella de las conclusiones periciales que siendo igualmente válida que la que establece la pureza promedio, resulta, por ser igualmente válida y científicamente correcta por cuanto queda explicado, más favorable al reo al establecer una cantidad ocupada que , en este caso, es determinante para la tipificación de los hechos por afectar de llena o la determinación del criterio de la notoria importancia, que en el supuesto de autos como decimos no llega a darse. Ni siquiera si sumamos a eso la ínfima cantidad analizada por el segundo laboratorio en este caso el INT.

Y es por todo ello por lo que la Sala ha formado su convicción expresada en los hechos probados en base al análisis más favorable,en porcentaje .

Aunque el Ministerio Fiscal haya formulado acusación por el subtipo agravado de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia nada obsta tras la conclusión probatoria y atendida la homogeneidad de los tipos a que el Tribunal condene exclusivamente por el tipo de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de notoria importancia, lo que se hace.

En resumen pues, nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías legales en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, cumpliéndose así todas las prevenciones que exigen las STC 137/88, de 7 de julio, y 153/97, de 29 de septiembre .

SEPTIMO - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta este dato, entiende esta Sala procedente la imposición de la pena privativa de libertad de 5 años y 1 día de prisión atendida la cantidad ocupada y las circunstancias de la ocupación, la realización de la conducta mediante precio por el inculpado, el riesgo asumido al llevarla incorporada en el interior de su organismo, el reconocimiento de los hechos efectuado en el juicio, las disculpas expresadas por su acción en el turno de última palabra,lo que determina que no proceda exasperar la pena sino imponerla en el nivel indicado..

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo no se impone al no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones .

La multa , conforme a la regla contenida en el art 369.1 y para los supuestos agravados y en relación a lo dispuesto en el art 377 podrá ser del tanto al cuádruplo, hallándose en este margen la que solicita el Fiscal y siendo esta la que se impone por estimarla proporcional al valor de lo aprehendido.

OCTAVO.- A tenor del art. 109 y sgts del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y no existiendo en este caso daños ni perjuicios a terceros, debe obviarse cualquier pronunciamiento en este ámbito civil.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables , por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/1995 y 240 de la Lecrim, por lo que deben ser impuestas en su totalidad al condenado, lo que así se acuerda.

DECIMO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción.

DECIMOPRIMERO.- Al tratarse de ciudadano extranjero que no es residente legal en nuestro país y en aplicación de lo dispuesto en el art 89 del CP el Tribunal escuchó la petición del Fiscal de que para el caso de ser la pena impuesta por el Tribunal inferior a seis años solicitaba expresamente el cumplimiento en España a lo que no se opuso ni la defensa ni el acusado. El Tribunal viene aplicando el criterio conforme al cual para este tipo de delitos cometidos en estas circunstancias y con el fin de no favorecer el incremento de esta criminalidad que podría producirse si se percibiera que el empleo de personas como transporte de droga que son extranjeras y no adquieren la condición de residentes legales, no viene seguido de una efectiva respuesta penal cuando se ha condenado, sino que la expulsión es la única respuesta final, que ni tan siquiera es ejecución en el extranjero de la pena conforme al régimen legal vigente, estima conforme la petición del Fiscal de que el cumplimiento efectivo de la pena se produzca en los términos legalmente previstos en España ,lo que se entiende justificado, excepcionalmente y de manera justificada por cuanto queda dicho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Íñigo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes que causan grave daño previsto y penado en el art 368 del CP a la pena 5 años y un día de prisión, que se cumplirá en centro penitenciario en España y multa de 80.000 Euros, así como al abono de las costas procesales devengadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a los cuales se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa, incluyendo el período de detención.

Fórmese y conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil para decidir sobre la solvencia o insolvencia del penado.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.