Sentencia Penal Nº 685/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 138/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P. 138/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

P. A. Nº 81/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

SENTENCIA Nº 685/10

En Madrid, a 26 de Mayo de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 81/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra el inculpado Celia , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicha inculpada, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 18 de Marzo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "La acusada, Celia , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, tras hacerse de manera que no consta con el DNI de Patricia , que le fue sustraído el 19-2.2008, los días 26 y 27 de marzo de 2008 acudió a la sucursal Caixa de la C/ Marcelo Usera 116 de Madrid, y previa presentación de este documento como si fuera su titular, realizó, tres reintegros de 400 euros, 100 euros y 400 euros , con cargo a la cuentas de Patricia nº NUM000 y NUM001 llegando a cobrar los dos primeros el día 26 de marzo pero no el tercero al ser detenida en el interior de la Sucursal por agente de Policía Local alertados por un empleado de la entidad bancaria.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a Celia como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con una falta continuada de estafa, con la atenuante de drogadicción, a la pena de veintinueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de once meses con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida y al pago de las costas de este juicio. ".

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 25 de Mayo de 2010 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos en virtud de los cuales se interpone el recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones que le condena como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, el primero de los cuales se refiere a la "suficiencia" o entidad del engaño, aludiendo a que en el presente caso la mera presentación de un DNI a nombre distinto de la acusada, no tenía la suficiente virtualidad ni entidad como para engañar al empleado de la entidad bancaria quien además tenía la obligación de prestar la diligencia necesaria para apercibirse que la persona que estaba haciendo el reintegro no era la misma que figuraba en el DNI que le fue presentado.

No discutiéndose en el presente recurso la existencia de la falsedad en documento mercantil, al hacer intervenir de forma fraudulenta a una persona que realmente no la tiene, como fue la verdadera titular de la cuenta corriente, falsedad que se evidencia en los dos reintegros bancarios que se efectuaron y en un tercero que no llegó a tener virtualidad ya que fue detenida por la Policía, la cuestión se centra en la suficiencia del engaño y en que éste ha de ser bastante para producir el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo. En este sentido, y al detallar la jurisprudencia los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, la Requisitos que reitera la STS de 14-7-2005 cuando los enumera en la siguiente forma: "...

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa». Y añade respecto al ánimo de lucro que ha de entenderse como "... « cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta»,

En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la STS de 20-12-2006 señala que "...Como decíamos en las sentencias 700/2006 de 27.6 (RJ 20065176), 182/2005 de 15.2 (RJ 20055214) y 1491/2004 de 22.12 (RJ 2005494 ), la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9 [RJ 20008074], 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 [RJ 20032448 ]) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27.1.2000 [RJ 2000446 ]). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS 17.198, 26.7.2000 [RJ 20006923] y 2.3.2000 [RJ 2000483 ]).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS 29.5.2002 [RJ 20026409 ]) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 [RJ 20022968 ]).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -SSTS 11169/99 (sic) de 15.7 (RJ 19996182), 1083/2002 de 11.6 (RJ 20028045)-, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 (RJ 199810319 ), que las falsas maquinaciones «sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada». Engaño bastante que debe valorarse por tanto «intuitu personae», teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS 1243/2000 de 11.7 [RJ 20006909], 1128/2000 de 26.6 [RJ 20005796], 1420/2004 de 1.12 [RJ 20047906 ]), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SS. 161/2002 de 4.2 [RJ 20023066], 2202/2002 de 21.3.2003 [RJ 20031122 ])..."

A la luz de esta jurisprudencia y a la vista de los caracteres que ha de tener el engaño como núcleo del delito de estafa, consideramos que la persona que acude a una entidad bancaria a realizar un reintegro bancario con un DNI que coincide con la persona que es titular de la cuenta bancaria de la que ha de extraerse los fondos, y no correspondiendo dicho DNI a la persona que lo presenta, es un medio idóneo y suficiente como para provocar un engaño en el sujeto pasivo, y de hecho en el presente caso, se produjeron dos extracciones bancarias que la acusada realizó en la misma entidad sucursal bancaria y un intento de una tercera operación de la misma naturaleza que no llegó a tener efecto, no porque el empleado de la sucursal se apercibiera de que se trataba de una persona diferente, sino porque ya existía la orden de no disponer de los fondos de la cuenta corriente. Cuestión distinta sería, en su caso, y ello no es objeto de discusión en este recurso, la posible responsabilidad y en su caso, si es que pudiera haber tenido efecto, la mayor o menor diligencia del empleado de la entidad bancaria a la hora de cerciorarse debidamente de la identidad de la persona que acude y va a realizar la operación bancaria, lo cual podría tener efectos en otro orden de cosas que, insistimos, no se discute en este momento, pues en todo caso lo que hay que descartar es que el engaño haya sido tan burdo que toda persona que debería excluirse el hecho mismo de la estafa. Por lo tanto, hemos de desestimar el motivo alegado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos en los que se sustenta el recurso consiste en negar el carácter de continuidad a la infracción penal por la que se le ha condenado, es decir, se alega la infracción del artículo 74 del C. Penal . Tampoco este motivo puede prosperar ya que se trata de la falsedad de tres documentos de reintegro, efectuados en varios momentos, en días distintos, y que dieron lugar a operaciones fraudulentas diferentes con un monto económico diferente, lo cual integra la definición de delito continuado que nos ofrece el artículo 74 del C. Penal , cuando castiga "... al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando una idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual naturaleza...". La jurisprudencia, respecto al delito continuado, en su STS de 23 de febrero de 2005 , en un supuesto de falsedad de talones bancarios, afirma que "... El delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos...". Por otro lado, la STS de 11-12-2006 establece los criterios y requisitos para la existencia del delito continuado, diciendo que "En este sentido, la STS 523/2004, de 24 de abril (RJ 20043458 ), ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 200110315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 19988038], STS de 1 marzo [RJ 19951903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 19958729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 20029131 ])...". Como decimos, a la vista de la doctrina anteriormente expuesta, entendemos que no estamos en presencia de una continuidad delictiva y por lo tanto el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Otro de los motivos que se alegan en el recurso de apelación interpuesto, que debemos analizar, modificando el orden de exposición de los mismos, el relativo a la toxicomanía o drogadicción de la acusada, considerando que ha de apreciarse como muy cualificada. Tampoco este motivo ha de estimarse por cuanto que entiende esta Sala que el Juzgado de lo Penal ha valorado correctamente los datos que obran en las actuaciones respecto a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y que no puede ir más allá de una atenuante simple, pues para que pudiera ser aplicada como muy cualificada sería preciso que se hubiera acreditado suficientemente la gravísima disminución de las facultades intelectivas o volitivas de la acusada, cosa que no ha sucedido en el presente caso, ya que obra en autos simplemente un certificado del CAD que acredita el tratamiento que, al parecer, la acusada comenzó para la deshabituación de sustancias estupefacientes, pero ello no implica la disminución o afectación notable que en el presente caso ha de tener e influir en la conducta de la acusada al realizar el hecho delictivo, cosa que no ha sucedido, máxime si se tiene en cuenta la propia dinámica delictiva consistente en la presentación de un DNI que no le pertenecía, la confección de varios documentos falsos y el cobro de los mismos. Por lo tanto, entendemos que la sentencia ha de confirmarse en este aspecto.

CUARTO.- Por último, se alega en el recurso de apelación que la pena impuesta no es correcta teniendo en cuenta el artículo 74 del C. Penal antes citado que señala que en los delitos patrimoniales se tendrá en cuenta el perjuicio patrimonial causado, que en el presente caso ha sido de 500 euros, así como el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2007 según el cual "...cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado".

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Díaz Ureña en nombre y representación de Celia , debemos confirmar la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.