Sentencia Penal Nº 685/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 995/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0014563

Apelación Penal

Juicio Rápido nº 27/2014

Rollo R.S.V. nº 995/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares.

S E N T E N C I A NUM. 685/2014

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

LUCIA Mª TORROJA RIBERA

MAGISTRADOS/AS:

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

ERNESTO CASADO DELGADO

En la ciudad de Madrid, a 23 de octubre del 2.014.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 27/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por el acusado Romulo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , dirigido técnicamente por la Letrada Sra. Muñoz Pérez; y por el MINISTERIO FISCAL;habiendo sido parte, como acusación particular, Nuria , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, asistida técnicamente por la Letrada Sra. Espejel Cabello.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares se dictó, con fecha 27 de febrero de 2.014 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'Sobre las 15,00 del día 13 de febrero de 2.014, en el domicilio de su mujer, ubicado en la calle Campiña número 4, 3º C de Torrejón de Ardoz, el acusado Romulo , D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nació el NUM001 de 1.979, sin antecedentes penales, enfadado por causas no aclaradas con su mujer Dª Nuria , y con ánimo de menoscabar su integridad física, en un impulso momentáneo le propinó un puntapié a la altura de la rodilla.

Como consecuencia de estos hechos se causaron un hematoma en cara externa del tercio superior y medio en pretibial EII de Dª Nuria que precisaron de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, precisando de ocho a diez días para alcanzar la sanidad ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin secuelas, lesiones por las que la perjudicada no reclama.

Se declara no suficientemente probado que hubiera un ánimo de subyugación machista en los hechos relatados'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Romulo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género que le venía siendo imputado.

Que debo condenar y condeno al acusado Romulo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, con la agravante de parentesco, a la pena de localización permanente de doce días declarando y asimismo se le absuelve del delito de lesiones en el ámbito de género (sic), declarando las costas procesales de oficio en relación al delito y debiendo abonar tan solo las que correspondan a un juicio de faltas'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia y por el Ministerio Fiscal; recursos que fueron impugnados por la acusación particular, quien interesó la confirmación de la sentencia impugnada.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 22 de octubre del presente año.

Se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la sentencia recurrida, con supresión de su último párrafo.

Fundamentos

No se aceptan, en lo que se dirá, los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Tanto el acusado, --condenado en la sentencia recurrida como autor de una falta de las contenidas en el artículo 617.1 del Código Penal --, como el Ministerio Fiscal, evidentemente desde una perspectiva distinta, se han alzado contra la sentencia recaída en la primera instancia. El primero para interesar que se le absuelva, incluso, de la falta por la que resultó condenado; y el segundo para sostener su acusación por un delito de los comprendidos en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal .

Corresponde, por eso, ocuparnos primeramente del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Romulo , toda vez que solo en el caso de que, efectivamente, procediese mantener su condena por los hechos que aquí se le imputan y sentada en tal hipótesis su culpabilidad con relación a los mismos, procedería analizar, conforme el Ministerio Público lo interesa en su recurso, la calificación jurídica que tales hechos merecieran.

II

Desde la doble perspectiva de la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental y la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juzgador de instancia, se alza la representación del condenado contra la sentencia recurrida, entendiendo que el testimonio de la víctima, prueba incriminatoria de naturaleza esencial, no debió haberse alcanzado para soportar el dictado de una sentencia de signo condenatorio.

El recurso no puede progresar. Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otra parte, es precisamente con relación a esta clase de supuestos, --delitos que se cometen en un marco espacio temporal que excluye la presencia de terceros que pudieran deponer como testigos--, que nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando que el solo testimonio de la víctima, con tal de que se acomode a ciertas características o requisitos, puede resultar potencialmente apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, lo declaran, entre muchas otras, las SSTS de fechas 19/12/2.002 y 18/06/2.003 cuando señalan que la declaración de la víctima, incluso en los casos de que se trate de prueba única, resulta hábil como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia 'si no existen razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no siendo pues un problema de legalidad sino de credibilidad'. En este sentido, ha observado reiteradamente el Alto Tribunal que resulta al respecto precisa la ausencia de lo que se ha denominado incredulidad subjetiva, derivada de la eventual relación que pudiera existir entre la víctima y el acusado y que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza o cualquier otro que pueda enturbiar la credibilidad de la víctima. En segundo lugar, verosimilitud de la versión ofrecida por el testigo, que se alcanza mediante la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte interesada, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento. Y, en tercer lugar, la persistencia en la incriminación, de modo que debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones.

III

En la resolución recurrida se pondera cada uno de los mencionados elementos para concluir, a nuestro parecer con razón, que no existe motivo alguno para dudar de los propósitos de la denunciante, por cuanto no consta elemento ninguno en la causa que pudiera sugerir si quiera que el propósito de ésta fuera causar ninguna clase de injusto daño al acusado, al punto que la acusación particular que ejercita ha venido a interesar la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia (condena por falta), separándose del punto de vista expresado por el Ministerio Público en su recurso de apelación (condena por delito).

Es claro, por otra parte, que las declaraciones prestadas por Dª Nuria resultan persistentes en todos sus aspectos esenciales. Así, conforme los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio, la misma explicó con toda clase de detalles (hasta donde le fue permitido por S.Sª) el contexto en el que la agresión se produjo, explicando con detalle las razones de la discusión, el lugar de la casa y el modo en que tuvo lugar la patada que el acusado le propinó, lo que ella hizo inmediatamente antes y después, etc. Frente a ello, el acusado, que niega la existencia de la agresión que se le imputa, se limitó a señalar, en sustancia, que discutieron 'un poco' y que no la agredió.

Y junto a las consideraciones anteriores, resulta obligado ponderar que Dª Nuria recibió asistencia médica, aproximadamente a las 16 horas del mismo día en que la agresión tuvo lugar, es decir, solo una hora después de la misma (folio 23 de las actuaciones) siéndole apreciado, ya entonces, un eritema en la pierna izquierda, plenamente compatible con su relato, y que después fue confirmado por el médico forense (ya convertido en hematoma) en el correspondiente informe de sanidad. Importa tener en cuenta no solo la inmediatez del mencionado reconocimiento médico, sino también la circunstancia de Dª Nuria fue acompañada al centro médico por los agentes de policía que se personaron en su domicilio, permaneciendo así en su presencia sin solución de continuidad, habiendo, incluso, expresado los agentes en el plenario (en particular el agente nº NUM002 ) que Nuria les expresó que había recibido una patada que le propinó el acusado y que los agentes no pudieron ver signo alguno de dicha lesión porque ella les explicó que no podía subirse para eso lo suficiente el pantalón. Es decir, Dª Nuria ya explicó desde un primer momento el lugar en el que recibió el golpe, comprobándose la presencia del eritema muy poco después por el facultativo que la atendió, tras ser acompañada al centro médico por los agentes, lo que excluye, a nuestro juicio, en términos de razonabilidad, que la causa de la mencionada lesión pudiera ser otra distinta a la que, de forma persistente y persuasiva, siempre expresó Dª Nuria .

En definitiva cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juez a quo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, éste resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas, por lo que, en definitiva, procede desestimar íntegramente el presente recurso sostenido por el acusado.

IV

Corresponde ocuparnos ahora, conforme a lo ya anunciado, del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Antes resulta preciso efectuar una consideración previa: no impugna el recurrente el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada y que, en consecuencia, no habrá de ser modificado (más allá de suprimir, por innecesario, el último párrafo de los que en la sentencia recurrida se contienen). Tampoco se cuestionan en el recurso elementos determinantes de la culpabilidad o inocencia del imputado, partiéndose, como en la propia sentencia impugnada se deja establecido, de que el acusado propinó a Dª Nuria una patada, con ánimo de menoscabar su integridad física. Y finalmente, tampoco pretende el apelante rectificar ningún aspecto subjetivo vinculado al propósito del acusado al ejecutar la acción. Antes al contrario, como se explicará con más detalle, es en la sentencia impugnada en la que se entiende, desde luego motivadamente y con un esfuerzo argumental que merece ser destacado, la necesidad de que para apreciar el tipo invocado por la acusación pública (el artículo 153 del Código Penal ) concurra un elemento subjetivo adicional que, en cambio, el Ministerio Fiscal, a nuestro parecer con razón, considera innecesario para colmar las exigencias del mencionado tipo penal. Por lo dicho, la rectificación de la sentencia recaída en la instancia, que no comportará modificación alguna de los hechos que se consideraron probados, ni recae sobre aspectos determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, no hacia exigible, a nuestro juicio, la necesidad de oír personalmente al acusado, ni de presenciar personalmente por los miembros de esta Sala las pruebas practicadas, a las que sí tuvimos acceso a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia de la celebración del juicio.

La cuestión sometida aquí a nuestra consideración, dicho de otra manera, consiste en determinar, partiendo de unos hechos probados que permanecen incólumes, si los mismos integran el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , conforme lo sostiene la acusación pública; o si, por el contrario, dicho precepto exige, además, un elemento subjetivo consistente en actuar el responsable con un específico propósito de 'subyugación machista', como entendió el juzgador a quo, elemento que considera parte integrante del tipo penal, y que no se tuvo aquí por probado. Se trata, en consecuencia, de una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica que no requiere para su valoración por el órgano ad quem y conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una nueva audiencia al acusado ante el órgano que resuelve el recurso ni que sus miembros hayan presenciado directamente y por sí mismos el resultado de los medios probatorios practicados en el juicio.

V

Ciertamente, no podemos si no compartir con el juzgador a quo que la posición de nuestro Tribunal Supremo con respecto a la existencia en el artículo 153.1 del Código Penal , de alguna suerte de elemento subjetivo (o circunstancial), vinculado al propósito perseguido por el sujeto activo, consistente en la intención de imponer (o mantener) una situación concreta de sojuzgamiento o sumisión sobre la víctima derivada de su condición de mujer, ha sido, es todavía, vacilante. Haciendo propias las citas jurisprudenciales que se contienen en la sentencia impugnada, así parece afirmarlo el Alto Tribunal en algunas de sus resoluciones (por ejemplo, SSTS de fechas 25 de enero de 2.008 y 8 de junio de 2.009 ) y así parece negarlo en otras (en particular, en la STS de fecha 30 de septiembre de 2.010 ). Incluso, todavía podría hablarse de una tercera interpretación posible, desarrollada en el auto de fecha 1 de julio de 2.013 (dictado por el Excmo. Sr. Del Moral García) en el que, aun dejando sentada la inexistencia de elemento subjetivo alguno adicional en dicho tipo penal, sí subraya que la acción ha de revelarse como una manifestación de un ánimo, larvado o explícito, de dominación o sometimiento del agresor frente a su (ex) esposa o (ex) pareja sentimental. No puede afirmarse, creemos, que el Alto Tribunal haya alcanzado todavía un punto de vista unívoco y sostenido en el tiempo al respecto.

VI

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y el Alto Tribunal del que proceden, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, --conforme repetidamente hemos mantenido entre muchísimas otras en nuestras sentencias de fechas 19 de mayo de 2.010 y 3 de marzo de 2.011 --, el tipo penal prevenido en el artículo 153 del Código Penal en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto, en línea con lo que creemos se deduce de la STS de fecha 30 de septiembre de 2.010 , que ya ha sido citada. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas, que parecen pronunciarse en sentido contrario, se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en una de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos de quien así lo sostiene y del juzgador a quo, en una interpretación teleológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género 1/2004. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley' , establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, --todas ellas dolosas evidentemente--, y entre ésas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere en alguna ocasión) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Nótese, por otro lado, que en el supuesto presente el acusado propinó una patada a quien era su cónyuge, en el domicilio de la misma y como consecuencia de una discusión que con ella mantenía. No obstante, entendió el juzgador a quo que no estaba 'suficientemente probado que hubiera un ánimo de subyugación machista en los hechos relatados'. Lo cierto es, sin embargo, que en el acto del juicio, interrumpió en dos ocasiones el pormenorizado relato de Dª Nuria , quien se extendía en consideraciones acerca del contexto en el que la agresión se produjo, para pedirle que concretara en qué consistió la agresión (una patada) y cuándo se produjo, o para pedirle que explicara si llamó a la policía tras ser agredida y si después fue al médico. Ignoramos cómo podría acreditarse entonces ese ánimo de subyugación machista o en qué podría consistir. No somos capaces de concretar qué tendría que ser probado para concluir que una patada (o incluso un mero maltrato de obra, pongamos un empujón), se propina con el propósito de sojuzgar a la víctima desde un planteamiento machista o de dominio, ni qué pruebas deberían ser practicadas en tal caso, ni si éstas habrían de referirse a la relación de pareja tomada en su conjunto y desde su inicio o solo al momento inmediatamente anterior a la agresión. Si lo que se quiere sostener en que una agresión ocasional no se aviene a ese propósito de sojuzgamiento o dominio sobre la mujer sino que requiere un contexto relacional de subordinación explícita, no parece ser esto lo que contempla el artículo 153.1 (a diferencia de lo que llanamente fluye del delito de maltrato habitual que se contempla en el artículo 173.2).

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretende combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí misma, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino - una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

VII

Partiendo de las consideraciones anteriores, acaso demasiado extensas, es claro que este Tribunal entiende que debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, siempre partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, procede condenar al acusado como autor de un delito de maltrato de los previstos en los artículos 153.1 y 3 (al haberse producido los hechos en el domicilio de la víctima), imponiendo al condenado la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56), y dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. En la pena alternativa, se opta por la de prisión, aunque en su mínima extensión legal, atendiendo a que no consta el indispensable consentimiento del penado para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49) y a la circunstancia de que no nos encontramos ante unos simples maltratos de obra sin causar lesión (contemplados también en los preceptos citados), habiendo invertido la víctima entre ocho y diez días en alcanzar su curación; todo ello, claro está, con independencia de la posible suspensión de la ejecución o sustitución de la pena privativa de libertad impuesta que pudiera acordarse en fase de ejecución de esta sentencia.

Igualmente, y ahora en aplicación de lo establecido en los artículo 48.2 y 57 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Dª Nuria , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a menos de quinientos metros, todo ello por espacio de un año y nueve meses. La imposición de la prohibición de aproximarse a la víctima resulta aquí de aplicación preceptiva conforma a los preceptos citados, y juzgamos pertinente no hacer también imposición de la pena de prohibición de comunicación, en la medida en que el condenado y la víctima tienen hijos menores en común (lo que, en principio, hace muy conveniente dicha comunicación entre los progenitores), Nuria se aquietó con la sentencia de instancia (en la que no se impone prohibición de comunicar) y a que, atendidos los hechos que se declaran probados, no creemos que la eventual comunicación entre ambos ponga en riesgo la seguridad de la víctima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Muñoz Pérez, Letrada en ejercicio, actuando por cuenta de Romulo ; y debemos estimar, en cambio, como estimamos, el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, de fecha 27 de febrero de 2.014 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOSla misma, en el sentido de condenar como condenamos al acusado Romulo como autor de un delito de maltrato, previsto y penado en el artículo 153,1 y 3 del Código Penal (y no de una falta de lesiones), sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.

Igualmente, debemos imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Dª Nuria , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante un año y nueve meses.

Todo ello con imposición de las costas devengadas en la primera instancia al condenado y sin hacer imposición de las causadas en la segunda.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.