Sentencia Penal Nº 685/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1618/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0160855
Procedimiento Abreviado 1618/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2183/2016
SENTENCIA Nº 685/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento
Abreviado 1618/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por supuesto DELITO
CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Ceferino con pasaporte de la República de Paraguay NUM000 ,
mayor de edad, nacido en Asunción (Paragua) el NUM001 de 1978, hijo de Emiliano y de Olga , sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privada de libertad por esta causa desde el día 26 de
julio de 2016. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusado, representado por el Procurador Sr.
Serradillo Serrano y defendido por la Letrada Sra. González del Alba. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª
CRUZ ALVARO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5º del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Ceferino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de una pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE 100.000 euros, comiso de la droga y dinero intervenidos y al pago de las costas. El Ministerio Fiscal ha interesado que al amparo del artículo 89.2 del Código Penal en su redacción tras la reforma operada por LO 1/2015, se sustituya la pena privativa de libertad impuesta al acusado una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la misma o cuando acceda al tercer grado penitenciario, por su expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO.- La defensa de la acusado en sus conclusiones definitivas modificadas al inicio del juicio oral consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud y 369.5º del mismo texto legal, solicitó se impusiera al acusado la pena de seis años y un día interesada por el Ministerio Fiscal si bien la sustitución por la expulsión del territorio nacional se llevara a cabo al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

II HECHOS PROBADOS Sobre las 7 horas del día 26 de julio de 2016, el acusado Ceferino , mayor de edad, con pasaporte paraguayo NUM000 , sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Asunción (Paraguay), portando en el interior de su organismo un total de cincuenta y cuatro envases de látex que contenían una sustancia líquida con un peso neto total de 1393, 20 gramos que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 62%, equivalente a 863, 78 gramos de sustancia pura que el acusado transportaba para su posterior entrega a terceras personas. Al acusado se le intervinieron 1705 dólares y 250 euros producto de su ilícita actividad. La sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 46062, 28 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio.

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte del acusado de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida, de la forma en que se llevó a cabo su transporte, y de las propias manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral al reconocer expresamente que efectuó dicha actuación con la finalidad de obtener dinero para atender sus necesidades.

La cocaína pura intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en los citados preceptos, pues según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, setecientos cincuenta gramos de cocaína pura constituye el límite para la aplicación del referido subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral y por la declaración prestada por el funcionario de policía NUM002 que ratificó en el plenario la intervención con el acusado y el atestado policial instruido.

La sustancia transportada fue debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y resultó ser cocaína con un peso neto total de 1393, 20 gramos con una pureza del 62%, equivalente a 863, 78 gramos de sustancia pura conforme consta en el incuestionado informe que obra a los folios 49 a 51 de las actuaciones.

La venta al por mayor de la referida sustancia en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 46062, 28 euros, de acuerdo con la incuestionada tasación que obra al folio 61 de las actuaciones.



TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena mínima que ha solicitado el Ministerio Fiscal de seis años y un día de privación de libertad, si bien la cuantía de la multa debe rebajarse siguiendo el mismo criterio al mínimo correspondiente al valor de tasación de la sustancia y por tanto imponer la multa de 46026, 28 euros.



CUARTO. - El Ministerio Fiscal ha solicitado al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, que el Tribunal se pronuncie en la presente Sentencia acerca de la sustitución de una parte de la pena impuesta por la expulsión del penado del territorio nacional, concretamente que se lleve a cabo dicha sustitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2 del mixto texto legal, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena u obtenga el tercer grado penitenciario.

La defensa por su parte solicitó que dicha sustitución se aplicara con anterioridad a dicho plazo, concretamente cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena impuesta u obtenga el tercer grado si se produce con anterioridad a dicha fecha, invocando a tal efecto las personales circunstancias del acusado, la grave enfermedad de su madre, y la penuria económica que le llevó a efectuar un hecho como el cometido.

El artículo 89 del Código Penal en su nueva redacción tras la referida reforma dispone en su inciso 1: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, en este caso por un acusado que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, considera el Tribunal que resulta procedente estar a la petición del Ministerio Fiscal al solicitar que la sustitución por la expulsión no se lleve a cabo hasta que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena u obtenga el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, porque examinada la documental que obra en las actuaciones, concretamente la aportada respecto a la enfermedad de la madre del acusado, la misma corresponde al año 2012, y por tanto casi tres años antes de estos hechos, y demuestra que la misma ya en aquel momento estabas recibiendo la debida atención médico en un centro oncológico de Paraguay. Por otra parte, y cuando se invoca una penosa situación económica, solo concurren las propias manifestaciones del acusado, cuyo pasaporte obrante en actuaciones, evidencia que poco antes de estos hechos ya había efectuado diversos viajes a Argentina e incluso a Roma, habiendo manifestado en el trámite de la última palabra del juicio oral, que también había estado en Paris, indicando que allí no tuvo problemas de antecedentes, lo que no parece compatible con la situación que relató al indicar que tenía que hacerse cargo de sus hijos porque su mujer trabajaba en Brasil y su madre estaba muy enferma, y que presentaba una evidente situación de necesidad.

Por todo ello, debemos estar al cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena salvo que con anterioridad a ese momento el penado accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional, en cuyo caso se procedería a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquiera caso se efectuará bajo las condiciones que de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y del l dinero intervenido al acusado fruto de su ilícita actividad.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ceferino como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA de 46062, 28 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga y dinero intervenido al acusado Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, cuando haya obtenido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, lo que se efectuará bajo las condiciones que de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.