Sentencia Penal Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1382/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0154604
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1382/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 71/2017
Apelante: D./Dña. Luis Alberto
Procurador D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO
Letrado D./Dña. EUGENIO ANTONIO LIROLA SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 685/18
En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 71/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, seguido por delito
de atentado, contra el acusado D. Luis Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia
Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. Eugenio Lirola Sánchez, venido a conocimiento de esta Sección,
en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el acusado, contra la sentencia dictada
por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 1 de septiembre de 2.018 , habiendo sido parte
apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de septiembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Alrededor de las once horas del 4 de agosto de 2016, el acusado Luis Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia fiarme de fecha 05/02/2015, causa 449/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Avila , por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de 6 meses de multa, 1 año de y 1 día de privación del derecho a conducir y 6 meses de prisión, en la plaza Manuel Becerra de Madrid, y cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía intentan que no molestase a otros viandantes, profirió contra ellos expresiones tales como 'hijos de puta, sois unos rojos, os voy a pegar dos tiros, deberíais estar muertos', a la vez que los empujaba y cuando el agente n° NUM000 agarró del brazo al acusado, éste le propinó un arañazo en el brazo izquierdo.

El agente sufrió contusión con erosión en antebrazo izquierdo. Precisó únicamente una primera asistencia facultativa tardando en curar 3 días ninguno de ellos impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Al tiempo de los hechos, el acusado tenía levemente afectadas sus capacidades volitiva e intelectiva por la previa ingesta de alcohol.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de atentado y un delito leve de lesiones, ya definidos y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante simple de embriaguez no habitual y agravante de reincidencia, a la pena por el delito de atentado de NUEVE MESES DE PRISION y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por el delito leve de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA a razón de diez euros diarios y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de este procedimiento.

Igualmente, y por la vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al agente del CNP n° NUM001 en la cantidad de 400 € por los días en que tardaron en curar las lesiones que le produjo, así como los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Luis Alberto , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen como motivos: 1.-Eror en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia; 2.-Infracción de las normas aplicables a la prueba indiciaria.; 3.-Ausencia de motivación en cuanto a la individualización de la pena. Del recurso mencionado se dio traslado el resto de las partes, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 29 de noviembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso sometido a la consideración de este Tribunal lo presenta la representación de D.

Luis Alberto frente a la sentencia por la que éste ha sido condenado como autor de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones, invocando, como primer motivo, el error de valoración de la prueba por insuficiencia de la misma y vulneración de la presunción de inocencia.

En el desarrollo del mencionado motivo aduce la defensa que habiendo negado el acusado la comisión del delito, la única prueba en la que se basa la condena, consistente en la declaración de los Policías, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Sin exponer el recurrente qué motivos le llevan a considerar en este caso insuficiente la prueba testifical mencionada, concluye su argumentación afirmando: 'Por tanto, de la insuficiencia de la prueba indiciaria para la condena en la sentencia de instancia, determina la insuficiencia del material probatorio obrante en autos para desvirtuar la presunción de inocencia' Pues bien, por un lado, en cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, habida cuenta que el recurrente no indica en qué puede consistir, este Tribunal, que ha oído y visto la grabación del juicio y leído la sentencia recurrida, nada aprecia erróneo en dicha valoración, por lo que la invocación genérica del recurrente no va a prosperar.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 , nº 938/2016 , al exponer: '...Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado '. Y en cuanto a este último punto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, número 795/2016 , indica: '... debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial ' .

Habiendo contado el Magistrado de instancia con prueba testifical plural y con el informe del médico forense así como con el parte de asistencia al Policía lesionado, junto al reconocimiento por parte del acusado de que se produjo un incidente con los policías, aunque no reconoce que en el seno del mismo les empujara y arañara a uno de ellos, resulta evidente que prueba de cargo sí ha habido y, en consecuencia, procede rechazar el motivo, no sin antes aclarar que la prueba tenida en cuenta en la sentencia no es en modo alguno prueba indiciaria, sino prueba de testigos directa.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso se alega nuevamente que no hay prueba suficiente para condenar a D. Luis Alberto y sin descender al caso concreto se analizan las exigencias que nuestro Tribunal Supremo impone para considerar la prueba de indicios como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Puesto que en esta causa no se ha tomado en consideración prueba alguna de indicios, sino la prueba directa consistente en la declaración de quienes presenciaron el incidente y la pericial médica, en cuanto a las lesiones sufridas por uno de los testigos, las alegaciones del recurso carecen de trascendencia alguna a los efectos de impugnar la sentencia dictada en este procedimiento, por lo que tampoco va a prosperar este segundo motivo del recurso.



TERCERO .- En el tercer motivo se alega que la sentencia condena a D. Luis Alberto a la pena de nueve meses de prisión por el delito de atentado y a la de un mes de multa por el delito leve de lesiones y que es necesario motivar su concreta extensión.

Una vez más el recurso no hace alegación alguna referida al caso concreto, de tal manera que omite mencionar que la sentencia, en su fundamento cuarto expone todo aquello que se ha tenido en cuenta para fijar la extensión superior a la mínima legal y lo hace con razonamientos razonables y acertados, por lo que el motivo no puede prosperar.



CUARTO .- No obstante, es Tribunal aprecia en la sentencia recurrida una calificación jurídica no adecuada, que ha de ser corregida por tratarse de una cuestión de legalidad.

En el fundamento jurídico segundo el Magistrado de instancia asegura que el acusado, en estado de excitación, tiró la cartera al agente que le pidió la documentación y se abalanzó sorpresivamente contra él, agarrándole y alcanzándole en el brazo y causándole una erosión en el antebrazo, lo que califica de conducta activa y grave. Lo cierto es que en los hechos probados no se incluye que D. Luis Alberto agarrara al Policía, de hecho fue un Policía el que agarró del brazo al acusado, resultando arañado por éste.

La lesión causada, un arañazo, no puede calificarse de grave y la forma en la que el acusado la causó no queda aclarada en los hechos probados, del mismo modo que no se reflejó en el atestado, ni pudieron los testigos explicar con precisión. Lo único que se ha declarado probado es que D. Luis Alberto empujaba a los agentes y cuando uno de éstos le agarró por el brazo, D. Luis Alberto le araño. De hecho, uno de los testigos relató que lo que trataba de hacer D. Luis Alberto es aproximarse a gente que había en el lugar, a los que insultaba y ellos se interponían, lo que explica que les empujase.

Resulta controvertida la distinción entre el delito de atentado y el de resistencia, que aborda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 837/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 561/2017 , al exponer: 'Con el fin de aclarar la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia, resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 837/2017 de 20 de diciembre de 2017, Rec. 561/2017 , en la que se establece doctrina sobre el alcance del nuevo tipo penal del artículo 556.1 del Código Penal . La sentencia, recogiendo anteriores sentencias que se han abordado la cuestión, marca las diferencias entre el tipo del atentado y el de la resistencia, en los siguientes términos: 'La STS. 117/2017 de 23 febrero , como la jurisprudencia de esta Sala, se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, afirma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP , 'que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio , en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.' La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/201, en lo que se refiere al delito del artículo 556 Código Penal , sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 Código Penal . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 Código Penal . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 Código Penal los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero , 899/2016 de 30 . 11 , 141/2017 e 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , 652/2017 de 4 de octubre .. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP .

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .

Aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).' Pues bien, en el caso que nos ocupa, la conducta del acusado, consistente, según se relata en los hechos probados en empujar a varios policías y arañar a uno de ellos, cuando éstos trataban de evitar que se aproximara a unas personas que había en la vía pública, tiene la consideración de una resistencia activa no grave, debiéndose tener en cuenta que causó una leve lesión a un solo Policía, y el acusado actuaba solo frente a cuatro funcionarios, para los cuales no suponía un grave riesgo, hallándose en un estado evidente de alteración y embriagado. De todo lo cual se desprende que no cabe hablar de resistencia grave en este concreto caso y ello obliga a calificar el hecho como delito del artículo 556 del Código Penal , con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto.

En consecuencia, el recurso se va a estimar parcialmente, aunque por motivos distintos a los esgrimidos en el mismo, procediendo modificar la condena de D. Luis Alberto , que deberá ser condenado como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , con la consiguiente modificación de la pena impuesta al acusado.

Deben tenerse en cuenta que concurren las circunstancias modificativas atenuante de embriaguez y agravante de reincidencia, lo que, por aplicación del artículo 66 el Código Penal , han de ser valoradas y compensadas racionalmente para la individualización de la pena, habiendo razonado debidamente la individualización de la pena impuesta el del Magistrado de instancia, se va a respetar su criterio, imponiendo la pena de prisión de cuatro meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. No se impone la pena de multa, atendido que D. Luis Alberto ya fue condenado por otro delito de resistencia, con anterioridad a los hechos objeto de esta causa, sin que dicha condena haya tenido efecto disuasorio respecto a conductas semejantes, no resultando la pena de multa adecuada para obtener dicho efecto.



QUINTO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado 71/17 del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid , en el sentido de CONDENAR A D. Luis Alberto COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA DEL ARTÍCULO 556.1 DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE PRISIÓN DE CUATRO MESES, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , en lugar de la condena del mismo como autor de un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, que contenía la sentencia recurrida.

SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS CONTENIDOS EN LA SENTENCIA. Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.