Sentencia Penal Nº 686/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 6/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 6/08

DELITO: LESIONES

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 de ALCOY

PROCEDIMIENTO: SUMARIO 1/08

SENTENCIA Nº 686/09

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

VISTA el pasado día 10-11-2009, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, seguida por delito de LESIONES contra el procesado: Vidal con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 25-10-1970 en Alcoy, hijo de Juan y Pascuala, y vecino de Onteniente (Valencia), representado por la Procuradora Dª Nieves Mira Pinos y asistido del letrado D. Faustino Grau Expósito; ejerciendo la Acusación Particular Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª Cristina Penades Pinilla y asistido del letrado D. Javier Molina Prats; ejerciendo la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª Alicia Serra, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 729/06, el juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, instruyó su procedimiento sumario nº 1/08 contra Vidal en el que fue procesado de un delito de LESIONES, siendo elevado la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 6/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 CP, considerando autor al procesado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite interesó la libre absolución del procesado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP en concurso ideal del artículo 77 CP con un delito del artículo 152.1.2º del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor Vidal en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y para la confección del relato de hechos probados de la presente resolución.

Las lesiones sufridas por Miguel Ángel quedan perfectamente acreditadas de los informes de la Médico Forense obrantes en la causa (folios 57, 79 y 93) , ratificados por su autora en el plenario.

Es necesario acudir a la prueba personal para conocer como se produjeron las lesiones.

Manifiesta el acusado que discutió verbalmente con Miguel Ángel, pero que no le golpeó. Manifiesta el acusado en el plenario que contestó a los insultos que le profería Miguel Ángel llamándole "hijo de puta", echándosele éste encima, y que él, "se revolvió, pero no le golpeó. Puede que se diera con el palo de la bandera".

Miguel Ángel manifiesta, por el contrario, que el acusado le golpeó con el mástil de la bandera, dándole en el ojo Derecho.

Las personas que acompañaban a Miguel Ángel en aquel momento , su esposa , Santiaga, y su amigo Luis Pablo, sostienen en el plenario la versión de los hechos expuesta por el denunciante.

Los testigos propuestos por la Defensa, Eva María, Azucena (esposa del acusado) , Consuelo y Flor, ofrecen una versión de los hechos muy diferente, Así, Eva María refiere en el plenario que tras el cruce de insultos, Miguel Ángel se tiró al cuello del acusado, dándole éste con la bandera. Manifiesta la testigo que "El gesto que hizo el acusado fue de soltarse, no de golpearle.....el señor se abalanzó al cuello y él intentó quitárselo con las manos".

La esposa del acusado, Azucena manifiesta en el plenario que "el señor le insultó y Vidal le dijo "hijo de puta", se abalanzó sobre él y Vidal se lo quiso quitar de encima".

Consuelo refiere que "un señor mayor se abalanzó al cuello de un chico joven y el chico se echó para atrás....No vio que el chico le pegara".

Flor manifiesta que "el hombre ( Miguel Ángel ) le agredió verbalmente , luego se abalanzó contra él (acusado). Flor manifestó en su declaración judicial (folio 134) "Que uno de los señores llevaba una bandera con un palo. Que no sabe si utilizó el palo para pelearse....Que los dos hombres se agredieron a la vez, que no empezó uno antes que el otro...".

Por su parte , el agente de la Policía Local con carnet profesional nº NUM001 manifiesta en el plenario que "vio como el acusado le daba con el palo al señor. Los dos tenían agarrada la bandera.....Él vio a los dos forcejeando con la bandera...Estaban los dos forcejeando y no sabe como el acusado le dio. El golpe fue en el forcejeo". Manifestó el agente que el golpe en el ojo se produjo en "el tira y afloja" que se produjo entre los dos forcejeando con la bandera.

El testimonio del mencionado agente de la autoridad lleva a la Sala a adquirir la convicción de que la lesión se produjo en el forcejeo resultante de una riña mutuamente aceptada, llegando a reconocer el perjudicado que en el curso de la discusión verbal llegó a quitarse las gafas que portaba, señal inequívoca de desafío y de que también aceptó la riña.

El denunciante increpó inicialmente al acusado, respondiendo éste de igual manera, insultándose y provocándose mutuamente para pasar a continuación a las manos, recordándose que es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la riña mutuamente aceptada excluye el instituto de la legítima defensa.

El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido , pero de la misma índole del querido, situado , como se ha dicho gráficamente, en su «misma línea de ataque».

La figura de la preterintencionalidad es inexistente en el Código Penal actual y tampoco puede asentarse su estimación en la atenuante analógica, que impone y exige una comparación valorativa con cualquiera de las cinco circunstancias precedentes del art. 21 C.P . al objeto de justificar la misma "ratio" atenuatoria.

No obstante lo anterior, distintas Sentencias del Tribunal Supremo sostienen la tesis en estos supuestos, del concurso ideal entre un delito doloso entre el resultado previsible y un delito culposo con el resultado producido, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del C.P . Esto es , procede aplicar la regla general del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre del 2.005, "el ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de «mixtura de dolo y culpa», es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales , entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum , y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse , sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal.......solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no sólo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

La apreciación de la preterintencionalidad es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, sancionando a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

Es obvio que el trágico resultado producido escapaba absolutamente a las previsiones del acusado cuando forcejea con el denunciante, siendo aplicable la tesis del concurso ideal entre un delito doloso entre el resultado previsible y un delito culposo con el resultado producido.

CUARTO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena correspondiente al delito cometido.

Dispone el artículo 77 CP que en los casos en que un solo hecho constituya dos o más infracciones se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

El delito más grave es el tipificado en el artículo 152 CP, delito que lleva aparejada una pena de prisión de uno a tres años , si se tratare de las lesiones del artículo 149 CP .

La Sala entiende que procede condenar al acusado, como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP en concurso con un delito del artículo 152.1.2º del mismo cuerpo legal, a la pena de dos años de prisión.

QUINTO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

De los informes médico-forenses (folios 57, 79 y 93) y de la documental médica aportada ha quedado acreditado que Miguel Ángel sufrió lesiones consistentes en estallido ocular del ojo Derecho, luxación de lente intraocular , desprendimiento de retina, hemorragia vítrea e hipema traumático, quedando como secuela afaquia de ojo derecho con disminución de agudeza visual del ojo Derecho de 0'4 a 0'05, con los que prácticamente ha perdido la visión del ojo más válido que poseía.

La Sala, atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la secuela, entiende adecuado condenar al acusado a indemnizar a Miguel Ángel en la suma de 70.000 ?, suma que integra la incapacidad temporal y permanente.

SEPTIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas procesales al acusado, incluyéndose las costas de la acusación particular al no resultar su actuación inútil o superflua y al no haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la presente Sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Vidal como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP en concurso con un delito del artículo 152.1.2º del mismo cuerpo legal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular y a indemnizar a Miguel Ángel en la suma de 70.000 ?.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días; haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

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