Sentencia Penal Nº 686/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 392/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
FALTAS
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007482
Apelación Juicio de Faltas 392/2014 Mesa 7
Origen : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Collado Villalba
Juicio de Faltas 288/2013
Apelante: D./Dña. Agueda y MINISTERIO FISCAL
Abogado: D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI LAZARO
SENTENCIA nº 686/2014
En Madrid, a 18 de septiembre de 2014
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sec. 30ª esta Audiencia D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ
SOTO, el rollo de apelación nº 392/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Collado Villalba, en el Juicio de
Faltas nº 288/13, en fecha 9 de enero de 2014 , de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por falta de
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARES, siendo parte apelante Agueda , con la adhesión del
MINISTERIO FISCAL y parte apelada Julio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día siete de octubre de 2013 que era lunes Agueda no llevó a su hija al colegio y por lo tanto impidió que su ex marido Julio pudiera recoger a la hija de ambos del colegio para disfrutar de la misma incumpliendo lo dispuesto en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 que establece 'que el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija entre semana a elección del padre, desde las 17 horas hasta las 20:00 horas. Igualmente será comunicada a la madre con antelación suficiente pasándole un cuadrante a principio de mes de los días que podrá disfrutar de la niña'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha sentencia literalmente establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Agueda como autora responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal a una pena de 10 días a razón de una cuota diaria de 3 euros, así como al abono de las costas si las hubiere derivadas de este proceso.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Agueda , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de absolver a la recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, designándose magistrado para la resolución del recurso por diligencia de 25 de marzo de 2014, quedando los autos vistos para Sentencia sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los hechos probados que contiene la sentencia recurrida, añadiendo los siguientes párrafos: La acción de la denunciada tuvo como desencadenante las explicaciones de la menor sobre las lesiones que sufría en la zona anal tras haber vuelto de una visita con el padre en el mes de junio de 2013. La denunciada llevó a su hija al Hospital del Niño Jesús, de Madrid, donde se exploró a la menor, detectándose en el aparato genitourinario leve eritema perianal (17 de junio de 2013). Con anterioridad la menor había presentado vulvovaginitis (12 de marzo de 2013), eritema en cara interna de labios mayores y labios menores (24 de noviembre de 2012), y vulvovaginitis leve (2 de julio de 2012). Por el Hospital, servicio de Pediatría, se emitió informe con juicio clínico de 'Presunto abuso menor'. Por tal motivo Agueda presentó denuncia ante la Guardia Civil en fecha 2 de julio de 2013. La menor fue explorada el 4 de julio por un Oficial Facultativo de la Guardia Civil, Doctor en Psicología, y por una Cabo 1º de la Guardia Civil Licenciada en Psicología, ambos especialistas de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, quienes como conclusión a su exploración plasmaron la siguiente valoración: 'Durante la entrevista realizada a la menor Matilde , de 4 años de edad, se obtuvo un testimonio que se considera verosímil en el que afirmó que había protagonizado con su padre, Julio , al menos tres episodios que se recomienda seguir investigando: uno en el que su padre la habría desnudado y tocado en los genitales en la terraza en casa de una amiga; otro en el que la habría atado con una cuerda a la barandilla de una terraza; otro en la que la habría llevado hasta un aseo de un bar en el que la habría chupado la zona vaginal.' A consecuencia de tal denuncia se sigue un procedimiento penal con número de diligencias previas 4119/2013 en el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid.

En fecha 9 de octubre de 2013, la psicólogo-psicoterapeuta Ana María , que había examinado a la menor y a ambos padres antes de la denuncia, emitió informe a petición de la denunciada con la siguiente valoración: 'Los síntomas, y expresiones de la pequeña son compatibles con los indicios de abusos sexuales (...)' Dicha facultativa declaró como testigo en el Juzgado de Instrucción en fecha 14 de octubre de 2013, ratificando su informe.

El 13 de septiembre de 2013, la representación procesal de Agueda solicitó ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba medidas urgentes para la suspensión del régimen de visitas. El Ministerio Fiscal informó desfavorablemente la petición, entendiendo que los hechos estaban siendo conocidos por el Juzgado de Instrucción, razón por la que en fecha 16 de octubre de 2013, dicho juzgado inadmitió a trámite la solicitud por medio de auto, ordenando la expedición a dicho juzgado de instrucción de testimonio de particulares.

Simultáneamente solicitó la denunciada orden de protección ante el Juzgado nº 45, habiendo interesado el Juzgado de Instrucción en fecha 29 de octubre de 2013 testimonio de particulares para resolver sobre la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante sostiene en la alegación primera que se han producido errores de valoración que atañen a los hechos, como es que se pasa por alto el hecho de que el denunciante está imputado por un delito de abusos sexuales sobre su hija menor, razón por la cual le comunicó en el mes de junio de 2013 que no podía permitir las visitas en tanto no se aclarase la situación judicialmente.

Tal hecho fue conocido por la juzgadora pues fue objeto de prueba, y se tiene en cuenta para imponer la sanción penal en su mínima extensión. Asimismo cabe añadir que la juzgadora reflejó en los fundamentos de derecho que se produjo la denuncia por abusos sexuales, pero valora que al tiempo de los hechos enjuiciados (8 de octubre de 2013) la denunciada sabía que se había presentado una petición de suspensión del régimen de visitas y el juzgado de 1ª instancia no la resolvió hasta el 16 de octubre, en sentido negativo. Y que igual petición formuló ante la jurisdicción penal (Juzgado de Instrucción nº 45), siéndole denegada. Dice la sentencia que '(...) la denunciante sabe que tiene que cumplir lo dispuesto en la sentencia de divorcio hasta que haya una resolución que la modifique y para eso está su Letrada para informarle de los pasos a seguir (...)' La existencia del procedimiento penal y de la imputación no se discute. Constan aportadas al acto del juicio oral las resoluciones y diligencias a que se ha hecho referencia en el párrafo añadido de los hechos probados (denuncia, exploración de la menor, informes psicológicos, solicitud y denegación de medidas civiles, etc.). Lo que no se unió fue la resolución que denegó las órdenes de protección, pues solo aparece una providencia en la que se pide testimonio del pleito civil antes de resolver la segunda orden de protección, si bien reconoce la denunciada que hasta la fecha no se le ha aceptado ninguna. Tampoco consta el informe médico forense que al parecer no aprecia indicios de abuso sexual y que la denunciada cuestionó por haberse limitado a una breve exploración de la menor y a extraer de su contexto una frase que dice la niña. En cualquier caso se admitió que el informe era en esos términos, sin que se sepa en qué fecha se emitió, aunque todo indica que fue con posterioridad al incumplimiento que se valora en este recurso.

Se comparte la valoración de la juzgadora en el sentido de que se ha producido un incumplimiento doloso del régimen de visitas, pues el art. 618.2 del Código Penal no requiere un dolo específico, ni da relevancia alguna a los móviles de la acción. La denunciada tenía conocimiento y así lo admitió, de que debía llevar al colegio a la menor para que el padre la recogiera y pasara el fin de semana con ella, y no lo hizo precisamente para evitar que ello sucediera.

La cuestión se desplaza a valorar si concurría alguna causa de justificación o de no exigibilidad de otra conducta, y es allí donde cobra relevancia la valoración de la actuación judicial, que la sentencia despacha atendiendo pura y simplemente a que ningún órgano -civil o penal- decidió la suspensión del régimen de visitas, y por tanto no tenía otro remedio la denunciada que cumplir estrictamente el mismo.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, de la prueba aportada en el juicio -declaraciones de las partes y documental- se extrae la conclusión de que la madre actuó por el temor serio y fundado de que su hija sufriera abusos sexuales durante el régimen de visitas. No se trató de una mera estratagema para frustrar la comunicación de la hija con su padre: informes periciales imparciales -Policía Judicial- valoraron como verosímil la existencia de abusos sexuales y había datos objetivos -lesiones vaginales y anales leves, producidas de forma periódica durante el régimen de visitas- que conferían credibilidad a tal sospecha. El padre no dio explicación de las mismas en la vista. Admitió que se produjeron tras retornar la menor a la madre, pues se limitó a afirmar que se había enterado después y que la niña hacía su higiene personal a solas, por lo que desconocía que pudiera sufrir dichas lesiones.

La sentencia no cuestiona la sinceridad de la apelante. Simplemente constata que ninguna resolución había suspendido el régimen de visitas en aquel momento -posteriormente se denegó- y que por tanto no le cabía otro remedio que cumplirlo sin necesidad de requerimiento especial.

Tal parecer resulta extremadamente formalista. No tiene en cuenta, en primer lugar, que la decisión del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba se limita a inhibirse de la cuestión al existir una causa penal pendiente, decisión que no parece responder a las competencias que se atribuyen a dicho órgano en aras a suspender o limitar el régimen de visitas con arreglo al art. 158.4 del Código Civil . Y en cuanto a las resoluciones de la jurisdicción penal, no se aportan, pero no hay razón para dudar de lo que manifiesta el Ministerio Fiscal: que no hay una decisión de fondo sino que el Juzgado de Instrucción está (o estaba) recabando testimonio para resolver lo pertinente.

Tampoco considera la sentencia apelada que en el momento del incumplimiento que se juzga no habían resuelto ni el juzgado de familia ni el juzgado de instrucción sobre la suspensión del régimen de visitas u órdenes de protección. Y en tales circunstancias los indicios existentes se erigen en causa de inexigibilidad de otra conducta, pues ante la tesitura de incumplir el régimen de visitas y, por omisión, en espera de la decisión judicial, permitir un abuso sexual a la hija menor de edad, es evidente que la posibilidad de que ocurra lo segundo es causa suficiente para que las razones éticas y morales se sobrepongan a las estrictas obligaciones fijadas en su día en sentencia.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 2ª, núm. 274/2014 de 5 mayo (JUR 2014161280), referida a la misma situación de incumplimiento que hoy se dilucida, pero a otro día concreto, '[...] en el derecho penal, no es posible la condena basada en la mera responsabilidad objetiva, pues como dijera la ya antigua STC 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76), no cabe 'la imposición de sanciones por el mero resultado', ya que es preciso que concurra dolo o imprudencia , tal como establece el art.5 CP . Es por ello, que un comportamiento típico penalmente, puede no ser sancionable si le falta el elemento subjetivo o si no es antijurídico. Supuesto éste último, en el que se incluyen , las llamadas 'causas de justificación', que en el CP español, son la legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio de un derecho ( números 4 , 5 7 del art. 20 CP ).

'En concreto, y por lo que aquí interesa, la conducta reprochada a la apelada, es típica y la ha realizado con pleno conocimiento y voluntad. O sea que sí que concurrió el elemento subjetivo del tipo -la falta del art.618.2 CP - pero se trata de un comportamiento justificado, ante las circunstancias concurrentes.

'Y es que estamos hablando, como causa de justificación, de la existencia de un proceso por abusos sexuales contra el progenitor, que en estos momentos está en trámite.

'Se ha lesionado , pues, un bien jurídico ajeno -el derecho del padre a estar con su hija- pero se ha hecho en virtud de un bien jurídico prevalente - el interés superior de la menor-, que se ha tratado de preservar por la denunciada/apelada, que es su madre, con la finalidad subjetiva de evitar un mal para su hija.

Y como el mal producido no es superior al que se pretende evitar, sino al contrario, su conducta está amparada por un 'estado de necesidad', y, por tanto, no es punible.' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec. 2ª, núm.

179/2014 de 7 abril (JUR 2014128647) cuando afirma en un caso parecido que '[...] al existir indicios de abuso sexual, estimando el recurso, al poder encuadrarse la conducta de la recurrente en la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal , que exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 1ª, núm. 175/2013 de 10 julio (JUR 2013142539), que sostiene que '[...]aunque no obtuvo respuesta inmediata por los órganos jurisdiccionales competentes, sino hasta el día 4 de enero de 2011, puede entenderse que la denunciada obró con la intención de preservar la integridad de la menor y protegerla, considerando que aun siendo típica la actuación de la denunciada no podría considerarse antijurídica al concurrir una causa de justificación' Como expresivamente señala la Sentencia núm. 2013295701 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), ' Esas circunstancias confieren fundamento a la aplicación de un estado de necesidad que resulta de la contraposición de normas éticas, residenciadas en la conciencia de toda persona, en conflicto con una infracción formal, inspirada en criterios de eficacia u oportunidad, y abre el camino a la no exigibilidad de otra conducta.' También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 3ª núm. 701/2012 de 8 octubre considera, en un caso en que posteriormente se suspendió el régimen de visitas -por consiguiente, en el momento de la denuncia no había resolución judicial que habilitara a la madre a no entregar a la menor- que '[...] diversas resoluciones judiciales, bien que tengan un carácter provisional) de que habían indicios de que el aquí denunciante podía haber abusado de la menor, por lo que actuó en una situación de necesidad, real o putativa , o bien en el ejercicio, real o putativo, del derecho de proteger a su propia hija menor de edad ( artículo 154 del Código Civil ), y esto eliminaba el dolo que se exige por el artículo 618.2 del Código Penal , lo que determina la absolución de la denunciada'.

En suma, en el presente caso concurría una causa de no exigibilidad de otra conducta, equiparable al estado de necesidad, real o putativo, o al miedo insuperable -al no estar acreditada la realidad del abuso sexual ni versar el juicio sobre tal cuestión como causa de justificación- que sin excluir el dolo -la denunciada actuó de forma consciente y voluntaria- sí justificaba su conducta o, al menos, situaba la denunciante en un conflicto de intereses de tal naturaleza que el derecho penal no podía exigirle, bajo conminación de una sanción de esta naturaleza, un comportamiento de respeto a las obligaciones de guarda y custodia impuestas por el derecho civil en relación con el régimen de visitas. Por todo ello procede estimar el recurso y absolver a la denunciada, declarando de oficio las costas de la primera instancia.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, con arreglo al art. 240 1º LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Collado Villalba, de fecha 9 de enero de 2014 , dictada en Juicio de Faltas nº 288/13 y, en consecuencia, REVOCO dicha resolución y ABSUELVO a la denunciada de la falta por la que se había formulado acusación, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.